Concurenţa în dreptul intern şi european – av. dr. Giorgiu Coman

Capitolul al III: Politica de control a principalilor factori destabilizatori ai concurenţei

Aşa cum am văzut, principalii factori destabilizatori ai concurenţei pure şi perfecte îi reprezintă fenomenul concentrărilor şi intervenţia statului în economie. Întrucât nu se poate vorbi de o eliminare a acestora, ei vor trebui ţinuţi sub control, încercându-se a se minimaliza efectele nocive şi, totodată, potenţa unele efecte benefice economiei de piaţă şi, nu în ultimul rând, destinatarului final al protecţiei concurenţei – consumatorul.

Atât în plan comunitar, cât şi în reglementarea naţională, se acordă o deosebită importanţă controlului concentrărilor economice (secţiunea 1), cât şi controlului ajutoarelor de stat (secţiunea a 2-a), aspecte pe care le vom dezvolta în cele ce urmează. De asemenea, pentru avea un tablou complet şi nu exista confuzii vom avea în vedere şi regimul întreprinderile publice (secţiunea a 3-a) şi activităţile economice sub monopol de stat (secţiunea a 4-a).

 

Secţiunea  1: Concentrările economice

<h3Subsecţiunea 1.1: Reglementarea la nivel comunitar şi naţional

 

În perioada de început a construcţiei comunitare, politica în domeniul concurenţei era sinonimă cu politica privind practicile restrictive (cartelurile), controlul concentrărilor fiind practic neglijat, Comisia încurajând marile companii europene. Îngrijorările provocate de investiţiile străine directe în Europa şi numărul în creştere de preluări de către companiile americane a celor europene a evidenţiat necesitatea elaborării unei politici industriale comune, însă discuţiile au fost demarate în acest sens abia la finele anilor 1960. Cu toate că la acel moment nu se înregistra un consens privind necesitatea unei strategii industriale europene, totuşi au fost adoptate o serie de memorandumuri asupra concentrărilor industriale (1965), a unei politici industriale (1970) şi a unei politici în domeniul ştiinţei şi tehnologiei (1970) [1].

Un moment deosebit de important l-a constituit hotărârea Curţii Europene de Justiţie din februarie 1973 care, pronunţându-se în cazul Continental Can, a reţinut: „interdicţia înţelegerilor, enunţată de art. 85 (101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene n.n.), nu ar avea nici un sens dacă art. 86 (102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene n.n.) ar permite asemenea comportare să devină ilicită atunci când se materializează într-o integrare a întreprinderilor”.

În plan legislativ, problema concentrărilor s-a aflat în centrul atenţiei şi în anii următori, însă fără mari rezultate. Remarcăm prima propunere de reglementare privind controlul concentrărilor (1973)[2]. Abia în a doua jumătate a anilor `80 se observă o adevărată evoluţie, decisivi fiind doi factori importanţi:

1. din punct de vedere economic şi politic, piaţa internă necesita un control la nivel comunitar; intensificarea relaţiilor transfrontaliere ridica vechea problemă a barierelor juridice şi administrative;
2. unele decizii venite din partea Curţii Europene de Justiţie, care indicau că, în anumite împrejurări, se putea folosi art. 81(85) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europeane pentru a controla fuziunile[3].

Dezbaterile au fost intense şi au permis, în cele din urmă, adoptarea, la finele anului 1989, a primului Regulament privind controlul operaţiunilor de concentrare între întreprinderi (Regulamentul CEE nr. 4064/1989[4]).

Regulamentul permitea Comisiei să examineze concentrările înainte de realizarea acestora, astfel încât să poată fi determinată compatibilitatea acestora cu piaţa internă în timp util. Acest lucru implică două aspecte:

• se verifică dacă operaţia respectivă intră în câmpul de aplicare al reglementării, prin determinarea pieţei produsului şi a pieţei geografice în cauză;
• se apreciază compatibilitatea între respectiva concentrare şi piaţa internă, folosindu-se drept criteriu poziţia dominantă (se verifică dacă această concentrare „creează sau întăreşte o poziţie dominantă având drept consecinţă faptul că s-a produs o limitare semnificativă a concurenţei în interiorul pieţei interne)[5].

În 1997, Regulamentul a fost amendat prin Regulamentul nr. 1310/1997, astfel încât pragul agreat la nivel mondial a fost redus la 2,5 mld. euro, iar pragul individual, pentru cel puţin 2 întreprinderi comunitare a fost redus la 100 milioane euro.

Începând cu 1 septembrie 2000, a fost introdusă o procedură simplificată pentru operaţiunile care respectă anumite criterii[6]. Procedura simplificată a permis reducerea constrângerilor administrative care apasă asupra părţilor notificatoare. Ca şi în cazul procedurii normale, statele membre şi terţii au posibilitatea să facă observaţii sau să intervină. Comisia îşi rezervă dreptul, în cazul în care consideră necesar, să revină în orice moment la procedura normală şi deci să deschidă anchetă.

O reformă de mare amploare, care s-a înscris în programul de modernizare a regulilor de concurenţă, a fost lansată în cartea verde din 11 decembrie 2001[7], scopul principal urmărit de Comisie fiind menţinerea unui instrument eficace şi actualizarea acestuia ţinând cont de noile provocări. Astfel, aşa cum se arată şi în Regulamentul (CE) nr. 139/2004[8], realizarea pieţei interne şi a uniunii economice şi monetare, extinderea Uniunii Europene şi reducerea obstacolelor internaţionale în calea schimburilor şi a investiţiilor vor duce în continuare la reorganizări majore ale societăţilor, în special sub formă de concentrări. Astfel de reorganizări trebuie încurajate în măsura în care respectă cerinţele unei concurenţe dinamice şi pot duce la creşterea competitivităţii industriei europene, îmbunătăţind condiţiile de dezvoltare şi ducând la creşterea standardului de viaţă din Comunitate.

În prezent, controlul concentrărilor întreprinderilor face obiectul Regulamentului Consiliului nr. 139/2004, întrat în vigoare la 1 mai 2004, acesta ocupând un loc central în politica europeană a concurenţei. La acest regulament de bază se adaugă Regulamentul Comisiei (CE) nr. 802/2004 de implementare a Regulamentului Consiliului (CE) nr. 139/2004 privind controlul operaţiunilor de concentrare între întreprinderi[9], o serie de comunicări şi instrucţiuni, prin care se pun în aplicare dispoziţiile cu caracter general prevăzute în legislaţia de bază[10], precum şi deciziile Curţii de Justiţie a Uniunii Europene şi ale Tribunalului de Primă Instanţă.

Regulamentul (CE)  nr. 139/2004 vizează operaţiunile de concentrare economică care au o dimensiune comunitară şi care ar putea împiedica semnificativ concurenţa pe piaţa comunitară sau pe o parte substanţială a acesteia, în special ca rezultat al creării sau  consolidării unei poziţii dominante.

El aduce modificări de substanţă, atât în plan juridic, cât şi procedural. Astfel, textul aplicat în evaluarea concentrărilor economice a fost reformulat, fiind simplificat şi sistemul procedural astfel încât întreprinderile să nu mai cheltuiască bani şi timp pentru a notifica o concentrare într-o ţară în care ea nu va fi şi evaluată. De pildă, părţile pot cere ca analiza să fie efectuată de către Comisie sau de către un anumit stat membru, înainte de a porni la notificarea propriu-zisă (opţiune care nu exista până acum). De asemenea, Regulament stabileşte şi modul în care vor fi evaluate creşterile de eficienţă generate de fuziunea sau achiziţia respectivă. Totodată, puterile Comisiei au fost sporite, amenda pentru informaţii incorecte sau incomplete crescând la 1% din cifra de afaceri, faţă de 50 000 euro.

În ceea ce priveşte dreptul nostru, aspectele legate de concentrările economice sunt reglementate în cap. III „Concentrarea economică” din legea concurenţei, precum şi de o serie de acte ale Consiliului Concurenţei (reglementări secundare)[11], dintre care amintim: Regulamentul Consiliul Concurenţei privind concentrările economice[12], urmărind aplicarea în mod unitar şi transparent, în condiţii de siguranţă juridică a legii.

Spre deosebire de reglementarea comunitară, care se aplică tuturor concentrărilor de dimensiuni comunitare (aşa cum rezultă din art. 1 din Regulamentul nr. 139/2004), scopul controlului concentrărilor economice de către Consiliul Concurenţei este de a veghea împotriva creării de monopoluri sau întreprinderi cu poziţie dominantă pe piaţa românească.

 

Subsecţiunea 1.2: Noţiunea de concentrare economică

 

Anterior modificării din 2010 a legii concurenţei, legiuitorul român definea noţiunea de „concentrare economică” realizând „un colaj prea puţin inspirat” plecând de la reglementările în materie din dreptul comunitar şi cele în vigoare în dreptul francez la momentul adoptării Legii nr. 21/1996[13], alăturarea celor două texte producând „un vădit efect redundant”, aşa cum se arată în doctrina noastră juridică[14]. În prezent, problema este remediată, prin O.U.G. nr. 75/2010 fiind preluată definiţia din textul comunitar.

Potrivit prevederilor art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 şi art. 10 alin. 1 din Legea concurenţei, se realizează o concentrare în cazul în care modificarea de durată a controlului rezultă în urma:

1. a) fuzionării a doua sau mai multe întreprinderi independente anterior sau părţi ale unor întreprinderi; sau
2. b) dobândirii, de către una sau mai multe persoane care controlează deja cel puţin o întreprindere ori de către una sau mai multe întreprinderi, fie prin achiziţionarea de valori mobiliare sau de active, fie prin contract ori prin orice alte mijloace, a controlului direct sau indirect asupra uneia ori mai multor întreprinderi sau părţi ale acestora.

În concluzie, noţiunea de concentrare economică include acele operaţiuni care au ca rezultat modificări de durată ale controlului întreprinderilor şi, prin urmare, în structura pieţei, cuprinzând şi operaţiunile care conduc la crearea de societăţi în comun care îndeplinesc în mod durabil toate funcţiile unei entităţi economice autonome.

Modificarea trebuie să fie de durată, adică să nu fie tranzitorie sau limitată la perioade scurte de timp[15]. Pe de altă parte, „de durată” nu înseamnă „permanent”, în practică întâlnindu-se deseori situaţii în care mai multe operaţii se succed în timp. În asemenea cazuri este dificil de stabilit dacă fiecare dintre aceste operaţiuni va fi considerată concentrare economică sau dacă anumite asemenea operaţiuni sunt privite ca un tot unitar. Spre exemplu, dacă o întreprindere cumpără o altă întreprindere în scopul de a o revinde cât mai repede, nu putem vorbi de o asemenea concentrare. Aşadar, o durată de un an nu poate fi considerată „de durată”[16].

Excepţii. Pentru a elimina unele speculaţii în legătură cu anumite operaţiuni, atât legislaţia comunitară (art. 3 alin. 5 din Regulamentul nr. 139/2004), cât şi cea română (art. 11 din Legea concurenţei) prevăd anumite excepţii în care preluarea pachetului de control nu constituie o concentrare economică.

Potrivit Regulamentului (CE) nr. 139/2004, nu se consideră că s-a realizat o concentrare economică în cazul în care:

1. instituţii de credit sau alte instituţii financiare sau societăţi de asigurări, ale căror activităţi obişnuite includ tranzacţionarea şi negocierea de valori mobiliare în contul lor sau în contul altora, care deţin temporar valori mobiliare ale unei întreprinderi pe care le au dobândit în vederea revinderii, cu condiţia ca acestea să nu îşi exercite drepturile de vot conferite de valorile mobiliare în cauză pentru a determina comportamentul concurenţial al întreprinderii în cauză, sau cu condiţia să îşi exercite aceste drepturi de vot numai pentru pregătirea cesionării integrale sau parţiale a întreprinderii în cauză sau a activelor acesteia sau a cesionării valorilor mobiliare în cauză, şi ca cesiunea să aibă loc în termen de un an de la data achiziţiei[17];

Pentru a fi sub incidenţa acestei excepţii, trebuie îndeplinite următoarele cerinţe:

• întreprinderea care preia controlul trebuie să fie o instituţie de credit sau financiară ori o societate de asigurări, care desfăşoară în mod normal activităţile menţionate anterior;
• titlurile de valoare trebuie cumpărate pentru a fi revândute;
• întreprinderea care realizează preluarea nu trebuie să îşi exercite drepturile de vot cu scopul de a determina strategia comercială a societăţii ţintă sau trebuie să îşi exercite respectivele drepturi numai cu scopul de a pregăti vânzarea totală sau parţială a întreprinderii, a activelor sau titlurilor de valoare ale acesteia;
• întreprinderea care realizează preluarea trebuie să îşi înstrăineze pachetul de control în termen de un an de la data preluării, altfel spus, în această perioadă de un an, trebuie să îşi reducă numărul de acţiuni deţinute până la un nivel la care nu mai are drept de control. Cu toate acestea, perioada în cauză poate fi prelungită de Comisie în cazul în care întreprinderea care realizează preluarea poate demonstra că această operaţiune nu a fost posibilă în perioada respectivă din motive obiective.
  1. controlul este dobândit de o persoană mandatată de autorităţile publice în conformitate cu legislaţia statului membru privind lichidarea, falimentul, insolvenţa, încetarea plăţilor, concordatul sau alte proceduri similare;

În ceea ce priveşte operaţiunea de salvgardare a unei întreprinderi, Comisia s-a pronunţat în sensul că acestea constituie o concentrare în înţelesul regulamentului privind concentrările economice, deoarece „o operaţiune tipică de salvgardare presupune conversia datoriei existente într-o nouă întreprindere prin care un consorţiu bancar poate prelua controlul în comun al societăţii în cauză” [18]. În cazul în care o operaţiune îndeplineşte criteriile pentru controlul în comun stabilite anterior, respectiva operaţiune trebuie considerată o concentrare. Chiar dacă intenţia de bază a băncilor este de a restructura din punct de vedere financiar întreprinderea în cauză în vederea revânzării sale ulterioare, excepţia stabilită la articolul 3 alineatul (5) lit. a) din regulament nu se aplică acestui tip de operaţiune. Într-un mod asemănător stabilit pentru fondurile de investiţii, programul de restructurare obligă băncile care asigură controlul să determine strategia comercială a societăţii salvate. În afară de aceasta, nu este o viziune realistă să se considere că o societate salvată poate fi transformată într-o entitate viabilă din punct de vedere comercial şi revândută în perioada de un an acordată. În plus, perioada necesară pentru îndeplinirea acestui obiectiv poate fi atât de incertă încât ar fi dificil să se prelungească termenul acordat pentru vânzarea acţiunilor[19].

1. operaţiunile de preluare a controlului direct sau indirect asupra uneia sau mai multor întreprinderi sunt realizate de holdingurile financiare menţionate la articolul 5 alineatul (3) din a patra Directivă 78/660/CEE a Consiliului din 25 iulie 1978[20], cu condiţia, totuşi, ca drepturile de vot legate de participaţiile deţinute să fie exercitate, în special în ceea ce priveşte numirea membrilor organelor de conducere şi supraveghere ale întreprinderilor la care deţin participaţiile, doar pentru a menţine valoarea integrală a investiţiilor respective şi nu pentru a determina, direct sau indirect, comportamentul concurenţial al respectivelor întreprinderi.

Excepţiile nu se aplică în cazul structurilor tipice ale fondurilor de investiţii[21]. Conform obiectivelor lor, aceste fonduri nu se limitează de obicei la exercitarea drepturilor de vot, ci adoptă decizii de numire a membrilor din conducere şi a organelor de control ale întreprinderilor sau chiar pentru a restructura întreprinderile în cauză[22].

Plecând de la textul comunitar, legea concurenţei stabileşte patru situaţii în care dobândirea controlului nu constituie o operaţiune de concentrare economică[23]. El preia excepţiile prevăzute de reglementarea comunitară şi adaugă la acestea restructurarea internă; această situaţie este relevată şi de considerentul nr. 51 din Comunicarea jurisdicţională din 2007.

Astfel, nu constituie operaţiune de concentrare situaţia în care întreprinderile, inclusiv cele care fac parte din grupuri economice, realizează operaţiuni de restructurare sau reorganizare a propriilor activităţi, o restructurare internă în cadrul unui grup de societăţi nefiind considerată concentrare (în cazul majorării pachetelor de acţiuni care nu sunt însoţite de schimbări privind controlul sau la operaţiunile de restructurare precum fuziunea unei companii dublu cotate într-o singură persoană juridică sau fuziunea filialelor). Aşadar, o concentrare poate lua naştere doar dacă operaţiunea duce la o schimbare privind calitatea controlului unei întreprinderi şi, prin urmare, nu mai este pur internă.

În ceea ce priveşte situaţia în care atât întreprinderea care achiziţionează, cât şi cea achiziţionată sunt societăţi deţinute de acelaşi stat (sau de acelaşi organism public ori municipalitate) se pune întrebarea dacă suntem în prezenţa unei concentrări economice sau nu. În viziunea Comisiei soluţia depinde după cum ambele întreprinderi au făcut parte anterior din aceeaşi unitate economică sau nu. Astfel, în situaţia în care întreprinderile au făcut parte anterior din unităţi economice diferite având putere independentă de decizie, operaţiunea va fi considerată o concentrare şi nu o restructurare internă[24]. Cu toate acestea, în situaţia în care unităţile economice diferite continuă să aibă putere independentă de decizie chiar şi după realizarea operaţiunii, operaţiunea va fi considerată doar o restructurare internă, chiar dacă acţiunile întreprinderii, care constituie unităţi economice diferite, ar trebui să fie deţinute de o singură entitate, cum ar fi un holding financiar real[25]. Prerogativele exercitate de un stat care operează mai degrabă ca o autoritate publică decât ca un acţionar, în măsura în care acestea se limitează la protejarea interesului public, nu constituie control în sensul regulamentului privind concentrările economice, în măsura în care nu au nici scopul, nici efectul de a împuternici statul să exercite o influenţă determinantă asupra activităţii întreprinderii[26].

 

Subsecţiunea 1.3: Modalităţi de realizare a concentrărilor economice

Aşa cum rezultă din definiţie, modificarea controlului întreprinderilor poate avea loc fie prin fuziunea unor întreprinderi independente (a), fie prin preluarea controlului (b).

1. a) Fuziunea între întreprinderi independente anterior

Termenul de fuziune folosit (în domeniul concurenţei) atât de legiuitorul comunitar, cât şi de cel român nu are acelaşi sens cu cel folosit de legislaţia comercială (dreptul societar, mai exact), ci unul mai larg[27]. Astfel, o fuziune are loc:

1) atunci când două sau mai multe întreprinderi independente se contopesc într-o întreprindere nouă şi încetează să mai existe, din punct de vedere juridic;

2) în cazul în care o întreprindere este absorbită de o alta, ultima păstrându-şi identitatea juridică, în timp ce prima încetează să mai existe în calitate de subiect de drept[28];

3) prin combinarea activităţilor a două sau mai multe întreprinderi independente care, deşi îşi păstrează personalitatea juridică, acţionează ca o entitate economică distinctă. Aceasta poate avea loc în cazul în care două sau mai multe întreprinderi stabilesc prin contract o gestiune economică comună[29] sau adoptă structura unei societăţi dublu cotate[30].Dacă această situaţie duce la o fuziune de facto într-o singură entitate economică a întreprinderilor implicate, operaţiune este considerată o fuziune.

O condiţie esenţială pentru stabilirea unei astfel de fuziuni de facto este existenţa unei gestiuni economice unice, permanente, dar aceasta poate fi indicată şi de alţi factori precum :

1. compensarea internă a profiturilor şi pierderilor sau o repartizare a veniturilor între diversele entităţi din cadrul grupului;
2. răspunderea solidară a entităţilor participante faţă de terţi;
3. împărţirea riscurilor externe;
4. existenţa unor aranjamente contractuale;
5. deţinerea încrucişată de acţiuni între entităţile respective.
6. b) Preluarea controlului

Controlul poate fi preluat fie de o persoană, în cazurile în care persoana respectivă controlează deja (independent sau în comun) cel puţin încă o întreprindere, fie, alternativ, de mai multe persoane (care controlează o altă întreprindere) şi întreprinderi. În acest context, termenul „persoană” se extinde asupra organismelor publice, inclusiv statul[31], şi organismelor de drept privat, cât şi asupra persoanelor fizice. Prin urmare, se consideră că preluarea controlului de către persoane fizice generează o modificare de durată în structura întreprinderilor implicate numai în cazul în care persoanele fizice efectuează activităţi economice ulterioare pe cont propriu sau în cazul în care controlează cel puţin încă o întreprindere[32].

De regulă, controlul este preluat de persoane sau întreprinderi care sunt titulari ai drepturilor sau beneficiari ai drepturilor care le conferă controlul [articolul 3 alineatul (3) litera (a) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004]. Cu toate acestea, se poate întâmpla ca titularul legal al pachetului de control să fie altul decât persoana fizică sau întreprinderea care deţine de fapt puterea reală de a exercita drepturile conferite de respectivul pachet. Este, de exemplu, cazul unei întreprinderi care se foloseşte de o altă persoană sau o altă întreprindere pentru preluarea pachetului de control. Ea îşi va exercita drepturile prin acea persoană sau întreprindere, ceea ce înseamnă că aceasta din urmă este formal titularul drepturilor, dar acţionează numai în calitate de reprezentant. În această situaţie, controlul este preluat de întreprinderea care se află în realitate în spatele operaţiunii şi deţine puterea de a controla întreprinderea ţintă [articolul 3 alineatul (3) litera (b) din Regulamentul (CE) nr. 139/2004][33].

Referitor la controlul deţinut de societăţile comerciale, Tribunalul de Primă Instanţă a concluzionat că acesta poate fi atribuit acţionarilor unici sau majoritari ai acestora sau celor care controlează în comun societăţile, deoarece societăţile în cauză respectă, în orice situaţie, deciziile luate de acţionarii respectivi[34].

Controlul unic şi controlul în comun. Mijloacele prin care se poate dobândi controlul asupra unei sau mai multor întreprinderi sunt nenumărate. Nu există o enumerare limitativă a acestora, dar sunt avute în vedere orice mijloc de drept sau de fapt care dau o astfel de posibilitatea de a exercita o influenţă determinantă supra uneia sau mai multor întreprinderi. După cum o întreprindere acţionează în acest sens singură sau două sau mai multe întreprinderi acţionează în comun se poate vorbi de control unic sau exclusiv (1) sau de control în comun (2).

1. Controlul unic (exclusiv)

Se poate vorbi de preluarea controlului exclusiv în situaţia în care o singură întreprindere poate exercita o influenţă determinantă asupra altei întreprinderi, prin una din următoarele modalităţi :

• fie dispune de competenţa de a stabili deciziile comerciale strategice ale celeilalte întreprinderi. Această competenţă se obţine de obicei prin achiziţionarea unei majorităţi a drepturilor de vot într-o societate.
• fie un singur acţionar are drept de veto asupra deciziilor strategice dintr-o întreprindere, dar acest acţionar nu deţine competenţa să impună astfel de decizii de unul singur (aşa-numitul control exclusiv negativ)[35].

Controlul unic poate fi preluat de jure şi/sau de facto.

Controlul unic (exclusiv) de jure se dobândeşte în situaţia în care o întreprindere dobândeşte majoritatea drepturilor de vot ale unei societăţi comerciale, precum şi în cazul unei participaţii minoritare, dacă la acesteia îi sunt ataşate anumite drepturi (acţiuni preferenţiale care permit acţionarului minoritar să decidă strategia comercială a societăţii ţintă sau puterea de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de supraveghere sau consiliului de administraţie ori dreptul de a gestiona activitatea societăţii şi de a decide politica comercială pe baza structurii organizaţionale).

Controlul exclusiv de facto. Un acţionar minoritar poate exercita un control exclusiv asupra unei societăţi comerciale în cazul în care acesta dobândeşte o majoritate la adunările acţionarilor. În acest sens sunt avute în vedere nivelul participaţiei sale (procentul deţinut) şi istoricul votului din adunările generale anterioare (dovezile rezultate în urma participării acţionarilor la adunările acţionarilor din anii precedenţi[36]). În acest sens, pe baza modelelor de vot anterioare, Comisia va efectua o analiză prospectivă şi va lua în considerare schimbările previzibile în structura acţionariatului care ar putea interveni ca urmare a operaţiunii. Ea va analiza şi poziţia altor acţionari şi le va evalua rolul. Criteriile pentru o astfel de evaluare au în vedere în special faptul dacă acţiunile restante sunt dispersate pe scară largă, dacă alţi acţionari importanţi se află în legături de familie, economice sau structurale cu acţionarul minoritar respectiv sau dacă alţi acţionari au un interes strategic sau pur financiar în ceea ce priveşte societatea ţintă; aceste criterii vor fi evaluate de la caz la caz.  În situaţia în care, pe baza participaţiei sale, a modelului istoric de vot de la adunarea acţionarilor şi poziţiei altor acţionari, este foarte probabil ca un acţionar minoritar să deţină o majoritate stabilă a voturilor la adunarea acţionarilor, se consideră că acţionarul minoritar deţine controlul exclusiv[37].

2. Controlul în comun

În situaţia în care două sau mai multe întreprinderi sau persoane au posibilitatea de a-şi exercita influenţa determinantă asupra unei alte întreprinderi suntem în prezenţa unui controlul în comun. În acest sens, prin influenţă determinantă înţelegem posibilitatea de a bloca acţiunile care determină strategia comercială a unei întreprinderi.

Spre deosebire de controlul exclusiv, care conferă unui anumit acţionar posibilitatea de a stabili deciziile strategice într-o întreprindere, controlul în comun presupune posibilitatea apariţiei unei situaţii de blocaj rezultate din acţiunea conjugată a două sau mai multe societăţi-mamă de a respinge deciziile strategice propuse. Astfel, controlul în comun presupune o înţelegere între acţionarii (societăţile-mamă) respectivi în legătură cu deciziile importante care se referă la întreprinderea deţinută în comun.

Forma clasică de control în comun este aceea în care două societăţi-mamă îşi împart în mod egal drepturile de vot dintr-o întreprindere deţinută în comun. În acest caz, nu este neapărat necesar un acord formal între cele două societăţi, însă, în cazul în care există un asemenea acord, acesta trebuie să respecte principiul egalităţii între societăţile-mamă[38].

Cu toate acestea, controlul în comun este posibil chiar şi atunci când nu există egalitate între cele două societăţi mamă în ceea ce priveşte votul sau reprezentarea în organele de decizie sau atunci când există mai mult de două societăţi mamă. Este cazul acţionarilor minoritari cu drepturi suplimentare care le permit să se opună deciziilor esenţiale pentru strategia comercială a societăţii deţinută în comun. Aceste drepturi de veto pot fi introduse în statutul societăţii deţinută în comun sau stabilite pe baza unui acord între societăţile-mamă. Ele trebuie să vizeze deciziile strategice privind politica comercială a societăţii deţinută în comun şi să fie distincte de drepturile de veto acordate în mod normal acţionarilor minoritari pentru a le proteja interesele financiare, precum : modificarea statutului, majorarea sau reducerea capitalului social sau lichidarea. De exemplu, un drept de veto care împiedică vânzarea sau lichidarea societăţii deţinută în comun nu conferă controlul în comun acţionarului minoritar implicat[39], în schimb, decizii privind aspecte legate de buget, plan de afaceri, investiţii importante sau numirea conducerii superioare sunt drepturi de veto care conferă un asemenea control. Mai mult, nu este necesar să se menţioneze faptul că persoana care preia controlul în comun al unei asociaţii în participaţiune va face cu adevărat uz de influenţa sa determinantă, ci este suficient că acesta are posibilitatea de a-şi exercita influenţa şi, deci că dispune de drepturi de veto.

Existenţa controlului în comun presupune neacordarea votului decisiv numai uneia dintre societăţile mamă, deoarece acest lucru ar conduce la existenţa controlului exclusiv pentru societatea care beneficiază de votul decisiv, dar nu obligă societăţile mamă să aibă acelaşi rol în luarea deciziilor, ci acestea trebuie să aibă doar posibilitatea reală de contesta deciziile luate de cealaltă societate mamă.

          Elemente de identificare a controlului. Potrivit art. 3 alin. 2 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004, respectiv art. 10  alin. 5 din Legea concurenţei, “controlul decurge din drepturi, contracte sau orice alte mijloace care, fiecare în parte sau luate împreună şi ţinând seama de circumstanţele de fapt sau de drept, conferă posibilitatea de a exercita o influenţă determinantă asupra unei întreprinderi (…)”. Aşadar, nu trebuie demonstrat faptul că influenţa determinantă este sau va fi exercitată cu adevărat, însă posibilitatea de exercitare a acesteia trebuie să devină efectivă.

De asemenea, legiuitorul enumeră în acelaşi alineat, principalele metodele de preluare a controlului unei întreprinderi. Astfel, controlul decurge din drepturi, contracte sau orice alte elemente, în special:

1. a) drepturi de proprietate sau de folosinţa asupra totalităţii ori a unei părţi din activele unei întreprinderi;
2. b) drepturi sau contracte care conferă o influenţă determinantă asupra structurii întreprinderii, votului sau deciziilor organelor de conducere ale unei întreprinderi.

În concluzie, cele mai obişnuite metode de preluare a controlului sunt preluarea de active şi achiziţionarea de acţiuni, combinată cu un acord al acţionarilor în cazul controlului în comun.

Preluarea controlului se poate realiza, de asemenea, prin contract, acesta asigurând controlul gestiunii şi al resurselor celeilalte întreprinderii, ca în cazul preluării de acţiuni sau active. În plus, pentru a fi luate în considerare ca având posibilitatea de modificare structurală a pieţei, aceste contracte trebuie să aibă o durată foarte lungă (de regulă fără posibilitate de reziliere înainte de termen pentru partea care acordă drepturile contractuale)[40].

De reţinut este şi faptul că, de regulă, acordurile de franciză nu conferă francizorului control asupra activităţii comerciale a francizatului. Francizatul exploatează, în general, resursele întreprinderii pe cont propriu chiar dacă părţi esenţiale ale activelor pot aparţine francizorului[41]. De asemenea, acorduri pur financiare, precum tranzacţii de vânzare şi leaseback („sale-and-lease-back”), care prevăd posibilitatea de răscumpărare a activelor la sfârşitul contractului, nu constituie în mod normal o concentrare deoarece nu modifică controlul gestiunii şi resurselor[42].

Controlul poate fi, de asemenea, preluat şi prin alte metode, relaţiile pur economice putând juca un rol decisiv în acest sens. Astfel, în împrejurări excepţionale, o situaţie de dependenţă economică poate duce la un control de facto[43]. În asemenea situaţii, Comisia va trebui să analizeze cu atenţie dacă aceste legături economice, combinate cu alte legături, sunt suficiente pentru a duce la o modificare de lungă durată a controlului.

Preluarea controlului poate avea loc chiar dacă aceasta nu este intenţia declarată a părţilor sau dacă achizitorul rămâne pasiv, iar preluarea controlului este declanşată de acţiunea unor părţi terţe[44].

          Obiectul controlului. Obiectul controlului poate consta în una sau mai multe întreprinderi  sau părţi din acestea care constituie entităţi juridice, în activele sau elemente de activ ale unor astfel de entităţi juridice. Preluarea controlului asupra activelor poate fi considerată o concentrare numai dacă aceste active constituie un ansamblu funcţional sau o parte a unei întreprinderii, adică o activitate comercială prezentă pe piaţă, căreia i se poate atribui o cifră de afaceri[45]. O operaţiune care se limitează la active incorporale (mărci de fabrică,, patente sau drepturi de autor) poate fi considerată o concentrare dacă aceste active constituie o activitate comercială căreia i se poate atribui o cifră de afaceri[46].

De asemenea, putem vorbi de o concentrare în situaţia în care o întreprindere externalizează activităţi interne, iar furnizorului de servicii externalizate îi sunt transferate activele aferente şi/sau personalul aferent, cu condiţia activele să constituie un ansamblu sau o parte a unei întreprinderi, adică o activitate cu acces la piaţă.

 

Subsecţiunea 1.4: Dimensiunea  operaţiunii de concentrare

Nu toate operaţiunile de concentrare sunt controlate, ci numai cele semnificative. Pentru a le putea determina şi, totodată a stabili competenţa autorităţilor de concurenţă competente (comunitare sau interne) (C) au fost stabilite anumite praguri valorice (A), precum şi metoda de calcul a acestora (B).

1. Concentrarea de dimensiune comunitară

În adoptarea Regulamentului (CE) nr. 139/2004 (considerentul 8) s-a plecat de la ideea că acesta ar trebui să se aplice acelor schimbări structurale semnificative, al căror impact asupra pieţei depăşeşte frontierele naţionale ale oricărui stat membru, astfel de concentrări urmând ar fi examinate, ca regulă generală, exclusiv la nivelul Comunităţii, prin aplicarea unui sistem de tip «ghişeu unic» şi în conformitate cu principiul subsidiarităţii. Concentrările care nu intră în sfera de aplicare a acestui regulament intră, în principiu, în jurisdicţia statelor membre.

Se consideră că o concentrare are « dimensiune comunitară » în cazul în care cifra de afaceri totală a întreprinderilor implicate depăşeşte anumite praguri; o astfel de concentrare există indiferent dacă întreprinderile care realizează concentrarea îşi au sau nu sediul sau domeniile principale de activitate în Comunitate, cu condiţia să desfăşoare operaţiuni considerabile în Comunitate. Aceste criterii au fost definite iniţial prin Regulamentul (CEE) nr. 4064/89 şi modificate prin Regulamentul C.E. nr. 1310/97. Regulamentul nr. 139/2004 stabileşte criteriile pentru determinarea dimensiunii comunitare a concentrării economice corelând nivelul cifrei de afaceri şi dimensiunea pieţei afectate (art. 1 alin. 2)[47].

Potrivit art. 1 paragraful 2 din Regulamentului (CE) nr. 139/2004, o concentrare are dimensiune comunitară dacă sunt îndeplinite concomitent următoarele condiţii:

1. cifra totală de afaceri realizată pe plan mondial de ansamblul întreprinderilor respective este mai mare de 5 miliarde euro;
2. cifra totală de afaceri realizată individual în Comunitate de cel puţin de 2 dintre întreprinderile respective este mai mare de 250 milioane de euro, mai puţin dacă fiecare dintre întreprinderile respective realizează mai mult de 2/3 din cifra sa totală de afaceri din cadrul Comunităţii în interiorul unui singur şi acelaşi stat membru[48].

Deşi nu atinge pragurile fixate în alin. 2, o concentrare este considerată, potrivit prevederilor alin. 3, de „dimensiune comunitară”  atunci când:

1. cifra totală de afaceri realizată pe plan mondial de către ansamblul întreprinderilor respective este superioară sumei de 2,5 miliarde euro;
2. în fiecare din cel puţin 3 state membre, cifra totală de afaceri realizată de către toate întreprinderile implicate este mai mare de 100 milioane euro;

• în fiecare din cel puţin 3 state membre (arătate la punctul b), cifra totală de afaceri realizată individual de către cel puţin două dintre întreprinderile respective este mai mare de 25 milioane euro;

1. cifra totală de afaceri realizată individual în Comunitate de cel puţin două dintre întreprinderile participante la concentrare este mai mare de 100 milioane euro, mai puţin dacă întreprinderile respective realizează mai mult de 2/3 din cifra lor totală de afaceri din cadrul Comunităţii în interiorul unui singur stat membru.

Expresia „de cel puţin două dintre întreprinderile vizate” trebuie înţeleasă în sensul că aplicarea Regulamentului (CE) nr. 139/2004 nu poate fi evitată pur şi simplu pentru că una sau mai multe întreprinderi care nu au decât o cifră de afaceri redusă în cadrul Comunităţii sunt părţi la tranzacţie. Numărul de întreprinderi care sunt părţi la tranzacţie şi care nu au o cifră de afaceri în cadrul Comunităţii are prea puţină importanţă, atâta vreme cât cel puţin două dintre întreprinderile care sunt părţi la tranzacţie au o cifră de afaceri care se încadrează în pragurile menţionate mai sus. Această dispoziţie permite să se evite ca aplicarea Regulamentului CE nr. 139/2004 să fie ocolită prin includerea în tranzacţie a unor întreprinderi numai în scopul unic că aceste întreprinderi nu au o (sau au o foarte mică) cifră de afaceri în cadrul Comunităţii. De altfel, utilizarea criteriului de „două treimi” din cifra de afaceri totală (care se aplică fiecăreia dintre întreprinderile vizate), menţionată mai sus, este şi ea destinată să vegheze ca nicio tranzacţie care este esenţialmente naţională să rămână de competenţa statului membru respectiv[49].

1. Calculul pragurilor valorice

        Elementul determinant în calculul pragurilor valorice îl reprezintă cifra de afaceri – indicator al resurselor şi activităţii economice a unei întreprinderi. Două cifre de afaceri sunt importante în calculul pragurilor valorice stabilite pentru o concentrare de dimensiune comunitară: cifra totală de afaceri şi cifra de afaceri realizată în Comunitate.

        Cifra totală de afaceri cuprinde sumele obţinute de întreprinderile implicate pe parcursul exerciţiului financiar anterior din vânzarea de produse şi prestarea de servicii făcând parte din activităţile obişnuite ale întreprinderilor în cauză, după deducerea rabaturilor aplicate la vânzare şi a taxei pe valoarea adăugată şi a altor impozite direct legate de cifra de afaceri.

În scopul calculării cifrei de afaceri a unei întreprinderi implicate vor fi considerate ca făcând parte din grupul acesteia următoarele întreprinderi:

1. a) întreprinderea implicată;
2. b) întreprinderile la care întreprinderea implicată, în mod direct sau indirect:

– deţine peste jumătate din capital sau din capitalul de exploatare sau

– are puterea de a exercita peste jumătate din drepturile de vot sau

– are puterea de a numi peste jumătate din membrii consiliului de administraţie, ai organelor de conducere sau ai organelor care reprezintă legal întreprinderile sau

– are dreptul de a gestiona activităţile întreprinderilor;

1. c) întreprinderile care deţin în întreprinderea implicată drepturile sau competenţele prevăzute la lit.b);
2. d) întreprinderile în care o întreprindere dintre cele prevăzute la lit.c) deţine drepturile sau competenţele enumerate la lit.b);
3. e) întreprinderile în care două sau mai multe întreprinderi prevăzute la lit.a)-d) deţin împreună drepturile sau competenţele enumerate la lit.b).

În cifra totală de afaceri a unei întreprinderi implicate nu sunt incluse vânzările de produse sau prestările de servicii intervenite între oricare dintre întreprinderile din grupul său.

Cifra de afaceri realizată în Comunitate sau într-un stat membru, aceasta include, după caz, produsele vândute şi serviciile prestate întreprinderilor sau consumatorilor în Comunitate sau în statul membru în cauză.

1. Competenţa de examinare

În funcţie de dimensiunea concentrării, competenţa de investigare revine Comisiei Europene sau autorităţilor naţionale de concurenţă, după caz. În general, concentrările având dimensiuni comunitare sunt supuse competenţei exclusive a Comisiei Europene. Statele membre nu pot, aşadar, să aplice legislaţia lor naţională referitoare la concurenţă unor asemenea tranzacţii[50]. Invers, dacă o concentrare nu are o dimensiune comunitară, ea va putea fi supusă legilor naţionale referitoare la controlul concentrărilor, dacă sunt respectate pragurile valorice prevăzute de acestea. Este aşa-numitul principiu al „ghişeului unic” (one-stop shop principle) potrivit căruia nicio legislaţie a vreunui stat membru nu va fi aplicată unei operaţiuni care intră în câmpul de aplicare al reglementării comunitare (art. 21 paragraf 3). Se evită astfel orice fragmentare a cauzelor pentru a nu se ajunge la soluţii contradictorii sau inconciliabile[51].

Prin Regulamentul (CE) nr. 139/2004 a fost instituit un sistemul de trimitere a cauzelor, derogatoriu de la regula generală, care presupune o colaborare strânsă între autorităţile din statele membre.

Excepţii de la principiul „ghişeului unic”:

1. a) este permisă aplicarea legii unui stat membru unei concentrări economice care are o dimensiune comunitară în măsura în care acest lucru este necesar pentru a fi asigurată „protecţia intereselor legitime ale acestui stat membru”; aceste interese legitime includ, în special: securitatea publică, pluralitatea media şi regulile prudenţiale[52].

Statele membre pot, de asemenea, să ia şi alte măsuri potrivite pentru asigurarea protecţiei intereselor legitime, dar astfel de interese legitime trebuie comunicate Comisiei şi recunoscute ca asemenea de aceasta. În această privinţă Comisia trebuie să notifice decizia sa statului membru respectiv într-un termen de 25 zile de la data comunicării.

1. b) trimiterea cauzei unuia sau mai multor state membre;

Aceasta presupune trimiterea cauzei la cererea unui stat membru după ce operaţia a fost notificată Comisiei („clauza germană”) şi trimiterea la cererea părţilor înainte ca operaţia să fie notificată Comisiei.

Trimiterea cauzei la cererea unui stat membru după ce operaţiunea a fost notificată Comisiei[53] este  o excepţie de la principiul competenţei exclusive a Comisiei care funcţionează atunci când deşi concentrarea este de dimensiune comunitară, concentrarea priveşte o „piaţă naţională distinctă”.

Această excepţie a fost introdusă în vechiul regulament la solicitarea autorităţilor germane, motiv pentru care este cunoscută sub denumirea de „clauză germană”. Noul Regulament supune aplicarea acestei clauze unor termene mai stricte.

Potrivit art. 9 paragraf 2 Regulamentul CE nr. 139/2004, un stat membru poate, într-un termen de 15 zile începând de la data primirii copiei notificării despre o concentrare, din proprie iniţiativă sau la invitaţia Comisiei, să facă cunoscut Comisiei că o concentrare de dimensiune comunitară:

• ameninţă să afecteze în mod semnificativ concurenţa pe o piaţă internă a acestui stat membru, piaţă care prezintă toate caracteristicile unei pieţe distincte; sau
• afectează concurenţa pe o piaţă internă a acestui stat membru, piaţă care prezintă toate caracteristicile unei pieţe distincte şi care nu constituie o parte substanţială din Piaţa internă.

În primul caz, dacă se constată existenţa unei asemenea pieţe distincte şi a ameninţării, Comisia poate decide fie să trateze ea însăşi cazul sau să trimită, total sau parţial, cazul autorităţilor competente ale statului membru respectiv, în vederea aplicării legislaţiei naţionale referitoare la concurenţă a acestui stat. Dacă Comisia consideră că o astfel de piaţă distinctă şi/sau o astfel de măsură nu există, Comisia ia o decizie în acest scop pe care o adresează statului membru vizat şi tratează ea însăşi cazul.

În cel de-al doilea caz, dacă Comisia consideră că o astfel de piaţă distinctă este afectată, ea va trimite, în totalitate sau parţial, cazul aferent pieţei distincte.

Comisia trebuie să se pronunţe cu privire la cererea (reclamaţia) unui stat membru   într-un termen de 35 zile lucrătoare dacă nu a angajat procedura, sau într-un termen de 65 de zile lucrătoare dacă ea a angajat procedura. Dacă Comisia se abţine să ia o decizie, ea este considerată că a decis să trimită cazul statului membru vizat (art. 9 paragraful 5). Dacă Comisia decide să trimită cazul statului membru respectiv, acesta dispune de 45 de zile lucrătoare pentru a informa părţile despre rezultatele analizei concurenţiale preliminare şi despre măsurile suplimentare care, după caz, trebuie luate (art. 9 paragraf 6).

Trimiterea la cererea părţilor înainte ca operaţiunea de notificare să fie făcută Comisiei. Art. 4 paragraful 4 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 a introdus posibilitatea de trimitere către statele membre, în stadiul de pre-notificare, şi numai la iniţiativa părţilor. În virtutea acestei noi dispoziţii, părţile unei concentrări pot astfel să informeze Comisia, înaintea notificării concentrării, printr-un memoriu motivat (formularul RS), despre faptul că există riscul ca operaţiunea de concentrare să afecteze în mod semnificativ concurenţa pe piaţa internă a unui stat membru care prezintă toate caracteristicile unei pieţe distincte şi, în consecinţă, aceasta trebuie examinată, în tot sau în parte, de statul membru. Într-un astfel de caz, Comisia transmite fără întârziere acest memoriu tuturor statelor membre. Dacă statul membru vizat în memoriul motivat şi-a exprimat dezacordul, într-un termen de 15 zile lucrătoare de la data primirii memoriului, cauza nu va fi retrimisă. Dacă acest stat membru nu ia vreo decizie în acest termen, el este considerat că este de cord. În afară de cazul când acest stat membru şi-a exprimat dezacordul, Comisia poate (dar nu trebuie) să retrimită cauza statului membru respectiv printr-o decizie care trebuie luată în 25 de zile lucrătoare, termen care curge de la data primirii memoriului motivat. În cazul în care Comisia nu se pronunţă în termen, se consideră că aceasta a adoptat o decizie de retrimitere a cauzei conform memoriului prezentat de întreprinderile interesate (art. 4 paragraf 4).

1. c) Trimiterea cauzei la Comisie de către un stat membru sau la cererea părţilor înainte ca operaţiunea să fi fost notificată statelor membre.

Trimiterea cauzei la Comisie de către un stat membru. Potrivit art. 22 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004, un stat membru poate cere Comisiei să examineze orice concentrare care nu este de dimensiune comunitară dar care afectează comerţul dintre statele membre şi ameninţă să afecteze în mod semnificativ concurenţa pe teritoriul statului membru care a formulat această cerere.

Această posibilitate exista şi în vechiul regulament referitor la controlul concentrărilor şi avea, iniţial, scopul de a permite statelor membre care nu aveau o legislaţie în privinţa controlului concentrărilor să retrimită anumite cazuri la Comisie.

O astfel de cerere poate fi prezentată cel mai târziu într-un termen de 15 zile lucrătoare începând de la data notificării concentrării sau, dacă nu s-a primit nicio notificare, de la comunicarea sa statului membru interesat. Orice alt stat membru are dreptul de a se alătura la cererea iniţială într-un termen de 15 zile lucrătoare începând de la data la care Comisia l-a informat despre cererea iniţială. Toate termenele naţionale referitoare la concentrări sunt suspendate până ce locul examinării concentrării a fost fixat. Din momentul în care un stat membru informează Comisia şi întreprinderile interesate că nu are intenţia să se alăture cererii de trimitere, suspendarea termenelor naţionale ia sfârşit.

Comisia poate, într-un termen de 10 zile lucrătoare de la expirarea celui de al doilea termen de 15 zile menţionat mai sus, să decidă examinarea concentrării, dacă apreciază că aceasta afectează comerţul între statele membre şi ameninţă să afecteze în mod semnificativ concurenţa pe teritoriul statului sau statelor membre care formulează cererea. Dacă Comisia nu ia o decizie în acest termen, se consideră că ea a adoptat o decizie de examinare a concentrării conform cererii. Dacă Comisia examinează concentrarea, statul sau statele membre care au formulat cererea de trimitere nu mai aplică legislaţia lor naţională referitoare la concurenţă, în cazul concentrării respective.

Trimiterea cauzei la Comisie, la cererea părţilor, înainte ca operaţiunea să fi fost notificată statelor membre. Prin art. 4 paragraful 5 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 s-a introdus posibilitatea pentru părţile participante la o concentrare (care nu are o dimensiune comunitară) să informeze Comisia, printr-un memoriu motivat (formularul RS), că această concentrare trebuie să fie examinată de aceasta, atunci când concentrarea este susceptibilă de a fi examinată în virtutea legislaţiei naţionale referitoare la concurenţă din cel puţin trei state membre.

Într-un astfel de caz, Comisia transmite fără întârziere acest memoriu tuturor statelor membre. Orice stat membru competent să examineze concentrarea în virtutea legislaţiei sale naţionale referitoare la concurenţă poate, într-un termen de 15 zile lucrătoare de la primirea memoriului motivat, să-şi exprime dezacordul cu privire la cererea de trimitere. Atunci când cel puţin un stat membru şi-a exprimat dezacordul în acest termen de 15 zile, cauza nu este trimisă şi operaţiunea este examinată la nivelul naţional al fiecărui stat membru interesat. În acest caz, Comisia informează fără întârziere toate statele membre, persoanele şi întreprinderile interesate despre dezacordul exprimat. În caz contrar, concentrarea este considerată ca având o dimensiune comunitară şi trebuie notificată Comisiei, situaţie în care niciun stat membru nu va aplica legislaţia sa naţională referitoare la concurenţă, în ceea ce priveşte concentrarea respectivă.

 

Subsecţiunea 1.5. Aprecierea operaţiunilor de concentrare

 

Pentru a şti dacă o operaţiune de concentrare economică are efecte anticoncurenţiale, autoritatea de concurenţă va proceda la evaluarea acesteia, după ce a delimitat, în prealabil piaţa.

Delimitarea pieţei. Aşa cum am văzut[54], delimitarea pieţei, prezintă o anumită specificitate. Spre deosebire de cazul practicilor anticoncurenţiale, controlul concentrărilor economice este unul prealabil, iar examinarea pieţei trebuie să constea într-o analiză structurală şi prospectivă. Elementele structurale vor fi analizate cu foarte mare atenţie deoarece ele vor permite stabilirea puterii economice a întreprinderilor implicate şi va servi la descoperirea restrângerilor semnificative ale concurenţei[55]. Printr-o decizie a Curţii de Justiţie s-a considerat în această privinţă că „definirea adecvată a pieţei în cauză este o condiţie necesară şi prealabilă oricărei aprecieri cu privire la impactul concurenţial al unei operaţiuni de concentrare”. Aceasta întrucât analiza operaţiunilor de concentrare depinde foarte mult de părţile de piaţă deţinute, ele însele depinzând de definirea „pieţei afectate”. Aşadar, în general, studiul nu va avea în vedere numai piaţa relevantă, ci şi piaţa afectată de operaţiunea economică.

Spre exemplu, în afacerea Orangina/Coca-Cola se disting două circuite de distribuţia a băuturilor carbogazoase nonalcoolice, unul al consumului casnic, iar celălalt destinat consumului non-casnic (hors foyer). Acest din urmă circuit se diferenţiază de primul prin prestaţiilor care însoţesc consumul, precum şi prin constrângerile speciale legate de spaţiul necesar distribuitorilor care operează pe această piaţă. Totodată, întrucât cele două pieţe nu sunt închise, orice atingere adusă concurenţei legată de distribuţia în afara pieţei, va avea incidenţă asupra celeilalte pieţe.

De asemenea, delimitarea pieţei geografice prezintă aspecte particulare. Potrivit art. 9 paragraful 7 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004 „Piaţa geografică de referinţă este constituită din zona în care întreprinderile implicate participă la cererea si oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi care poate fi deosebită de zonele învecinate, în special deoarece condiţiile de concurenţă sunt considerabil diferite în zonele respective”. Această evaluare trebuie să ia în considerare în

special natura şi caracteristicile produselor şi serviciilor în cauză, existenţa unor bariere la intrarea pe piaţă sau a unor preferinţe ale consumatorilor, a unor diferenţe considerabile între cotele de piaţă ale întreprinderilor din zona în cauză şi zonele învecinate sau diferenţele semnificative de preţ.

Cât priveşte determinare pieţei relevante a produsului sau serviciului, textele referitoare la controlul operaţiunilor de concentrare nu prevăd reguli speciale. Totuşi, prin intermediul a două exemple vom putea evidenţia varietatea analizei. Astfel, în cadrul sectorului băuturilor spirtoase Comisia a estimat că piaţa care înglobează totalitatea spirtoaselor este mult prea largă pentru a permite aprecierea aspectelor orizontale ale concentrării dintre Guinness şi Grand Metropolitan[56], fapt pentru care a luat drept criteriu de referinţă acela al cererii şi preferinţei consumatorilor.

În domeniul serviciilor, piaţa serviciilor de Internet este piramidală, având caracteristici diferite în funcţie de niveluri; dacă la nivel inferior există un număr mare de furnizori şi bariere fragile la intrarea pe piaţă, la vârful piramidei situaţia se inversează, sectorul fiind mult mai concentrat. Comisia a considerat că posibilitatea de a oferi acces tuturor punctelor Internet din lumea întreagă, fără o remunerare a terţilor pentru a realiza conexiunii, constituie un element vital al tuturor serviciilor de Internet şi constituie deci o piaţă distinctă de dimensiune mondială.

          Efectele operaţiunii de concentrare. Întrucât atât legiuitorul comunitar, cât şi cel român declară interzise operaţiunile de concentrare care ar ridica obstacole semnificative în calea concurenţei efective pe piaţa internă, respectiv pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, autoritatea de concurenţă va proceda la analiza efectelor operaţiunii, ţinând cont de anumite criterii. Observăm că legiuitorul nu a renunţat la criteriul poziţiei dominante, însă are în vedere un criteriu mai larg, în care se include şi acesta (criteriul poziţiei dominante), anume: criteriul „restrângerii semnificative a concurenţei efective”. Acesta permite luarea în considerare a efectelor anticoncurenţiale care nu sunt întotdeauna însoţite de crearea unei poziţii dominante (spre exemplu, o fuziune, care poate provoca creşterea preţurilor fără a se crea o poziţie dominantă, va fi supusă,de asemenea, unui asemenea control).

În aprecierea concentrărilor de întreprinderi, Comisia Europeană va ţine cont, având în vedere obiectivele Regulamentului nr. 139/2004 şi dispoziţiile ce urmează să stabilească dacă acestea sunt sau nu compatibile cu piaţa internă, de:

• necesitatea de a apăra şi de a dezvolta o concurenţă efectivă pe piaţa internă, având în vedere, în special, structura tuturor pieţelor în caz de concurenţă reală sau potenţială dintre întreprinderile situate în interiorul sau în exteriorul Comunităţii;
• poziţia pe piaţă a întreprinderilor implicate şi puterea lor economică şi financiară, posibilităţile de alegere a furnizorilor şi utilizatorilor, accesul lor la sursele de aprovizionare sau de desfacere, existenţa în drept sau în fapt a barierelor la intrare pe piaţă, evoluţia cererii şi ofertei produselor şi serviciilor respective, interesele consumatorilor intermediari şi finali, precum şi evoluţia progresului tehnic şi economic pentru ca acestea să fie în avantajul consumatorilor şi să nu constituie un obstacol în calea concurenţei.

Pentru a evidenţia obstacolele semnificative care pot apărea în calea concurenţei efective sunt utilizate metode economice, precum aceea de calcul a indicelui Herfindhal-Hirchmann (IHH), pentru a putea măsura nivelul de concentrare a pieţei. IHH se calculează prin însumarea pătratelor cotelor de piaţă individuale ale tuturor întreprinderilor de pe piaţă[57]. IHH atribuie o pondere mai ridicată cotelor de piaţă ale întreprinderilor mai mari, în mod proporţional. Cu toate că este preferabil ca toate întreprinderile să fie incluse în acest calcul, lipsa de informaţii cu privire la întreprinderile foarte mici nu prezintă importanţă, deoarece aceste întreprinderi nu afectează în mod semnificativ IHH. În timp ce nivelul absolut al IHH poate oferi un indiciu iniţial despre presiunea concurenţială de pe piaţă după operaţiunea de concentrare, variaţia IHH (cunoscută sub numele de «delta») constituie un indicator util al modificării gradului de concentrare a pieţei, generat în mod direct de către concentrare[58].

În conformitate cu jurisprudenţa constantă, cotele de piaţă foarte mari – 50 % sau mai mult – pot constitui prin ele însele dovada existenţa unei poziţii dominante pe piaţă. Cu toate acestea, concurenţii mai mici pot exercita o suficientă influenţă de constrângere în cazul în care, de exemplu, au capacitatea şi motivaţia de a creşte propriile lor vânzări. O concentrare incluzând o întreprindere a cărei cotă de piaţă se va situa sub 50 % la încheierea operaţiunii poate ridica probleme concurenţiale în privinţa altor factori, precum puterea şi numărul concurenţilor, prezenţa unor constrângeri de capacitate sau măsura în care produsele părţilor la concentrare sunt substitute apropiate. În consecinţă, Comisia a luat în considerare în mai multe cazuri concentrările din care au rezultat întreprinderi care deţin cote de piaţă între 40 % şi 50 %[59] şi, în unele cazuri, sub 40 %[60] şi care conduceau la crearea sau consolidarea unei poziţii dominante.

Concentrările care, datorită cotelor limitate de piaţă ale întreprinderilor implicate, nu ameninţă să creeze obstacole în calea concurenţei efective, pot fi prezumate a fi compatibile cu piaţa internă. Există un indiciu privind această chestiune, în special în cazul în care cota de piaţă a întreprinderilor implicate nu depăşeşte 25 %, pe piaţa comună sau pe o parte semnificativă a acesteia. Mai mult, este puţin probabil să se identifice probleme de concurenţă orizontale pe o piaţă cu un IHH sub 1000 la încheierea concentrării. Astfel de pieţe nu necesită în mod normal o analiză aprofundată[61].

          Posibile efecte anticoncurenţiale ale concentrărilor orizontale. În cazul în care întreprinderile implicate sunt concurenţi existenţi sau potenţiali pe aceeaşi piaţă relevantă suntem în prezenţa unei concentrări orizontale. Din liniile directoare referitoare la aprecierea concentrărilor orizontale rezultă că „o concentrare poate împiedica în mod semnificativ concurenţa efectivă pe o piaţă prin înlăturarea unor importante presiuni concurenţiale, asupra unuia sau mai multor vânzători, a căror putere de piaţă este, în consecinţă, întărită. Efectul cel mai direct al operaţiunii va fi eliminarea concurenţei între părţile care iau parte la concentrare”.

Liniile directoare cuprind, de asemenea, o serie de indicaţii cu privire la factorii pe care Comisia îi poate lua în considerare pentru a determina dacă o concentrare care nu creează sau nu întăreşte o poziţie dominantă va împiedica totuşi, în mod semnificativ, concurenţa, cum ar fi: părţile de piaţă ale părţilor participante la concentrare; gradul de concurenţă dintre părţile participante la concentrare; posibilitatea pentru clienţi de a-şi schimba furnizorul; probabilitatea pentru concurenţi de a-şi creşte producţia dacă preţurile cresc; posibilitatea pentru entitatea rezultată din concentrare de a frâna expansiunea concurenţilor; eliminarea prin operaţiunea de concentrare a unui important motor al concurenţei.

          De asemenea acestea stabilesc, în mod expres, posibilitatea de a fi luate în considerare câştigurile (creşterile) de eficienţă care contrabalansează eventualele efecte anticoncurenţiale ale unei concentrări. Pentru a fi luate în considerare, creşterile de eficienţă vor trebui să răspundă la trei condiţii cumulative: ele trebuie să fie în avantajul cumpărătorului (scădere de preţuri, produse şi servicii noi sau ameliorarea produselor şi serviciilor existente); ele trebuie să fie proprii concentrărilor (adică să fie o consecinţă directă a operaţiunii de concentrare, neputând fi obţinute prin mijloace alternative mai puţin anticoncurenţiale); aceste creşteri de eficienţă să fie verificabile (adică suficient stabilite de părţi cu ajutorul unor elemente precise şi convingătoare).

Mai mult, Liniile directoare consacră teoria „întreprinderii slabe” care permite, în anumite condiţii, autorizarea unei concentrări pe considerentul că întreprinderea respectivă ar fi, în caz contrar, constrânsă să părăsească piaţa datorită dificultăţilor sale financiare dacă nu ar fi preluată de o altă întreprindere.

Potrivit liniilor directoare, există două moduri principale în care concentrările orizontale pot crea obstacole semnificative în calea concurenţei efective, în special prin crearea sau consolidarea unei poziţii dominante:

1. a) prin eliminarea constrângerilor concurenţiale importante asupra uneia sau mai multor întreprinderi, care, astfel, ar deţine o putere de piaţă mai mare, fără a recurge la un comportament coordonat (efecte necoordonate);
2. b) prin modificarea naturii concurenţei, astfel încât întreprinderile care anterior nu îşi coordonau conduita, în prezent sunt mai susceptibile să se coordoneze şi să crească preţurile sau aduc în orice alt fel prejudicii concurenţei efective. O concentrare poate, de asemenea, să faciliteze coordonarea, făcând-o mai stabilă sau mai eficientă pentru acele întreprinderi care se coordonau, anterior concentrării (efecte coordonate).

Delimitarea dintre concentrările economice şi înţelegerile anticoncurenţiale. În lupta pentru maximizarea profiturilor, întreprinderile de pe o piaţă încheie şi operaţiuni specifice prin care se asociază, păstrându-şi însă caracterul de entităţi economice independente, în vederea realizării unor obiective comune. Aceste  operaţiuni de asociere îmbracă forme diferite vizând:

• coordonarea comportamentului concurenţial;
• dobândirea unei societăţi în comun;
• cooperarea pentru activităţi specifice (cercetare-dezvoltare, producţie, distribuţie etc.).

Din punct de vedere al dreptului concurenţei, aceste operaţiuni de asociere sunt tratate în mod diferit, avându-se în vedere efectul lor asupra mediului concurenţial pe piaţă. Astfel, distingem între operaţiunile de asociere care urmăresc realizarea unei concentrări economice – care va fi tratată conform regulamentului privind autorizările concentrărilor economice – şi operaţiunile de asociere care au ca obiect sau efect coordonarea comportamentului concurenţial al întreprinderilor rămase independente, operaţiuni ce cad sub incidenţa art. 101 alin. 1 şi 3 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, respectiv art. 5 alin. 1 şi 2 din Legea concurenţei[62].

La realizarea acestei evaluări, Comisia/Consiliul Concurenţei va lua în considerare, în special, următoarele criterii:

1. dacă două sau mai multe societăţi-mamă reţin, într-o măsură semnificativă, activităţile de pe aceeaşi piaţă ca şi societatea în comun, sau de pe o piaţă situată în amonte sau în aval faţă de cea a societăţii în comun sau pe o piaţă vecină aflată în strânsă legătură cu această piaţă;
2. dacă, prin coordonarea care reprezintă consecinţa directă a creării societăţii în comun, întreprinderile implicate au posibilitatea de a elimina concurenţa pentru o parte semnificativă a produselor sau a serviciilor în cauză.

Pentru a determina dacă drepturile aferente participaţiilor dobândite în întreprindere sunt folosite de către achizitor în scopul determinării comportamentului concurenţial al întreprinderii respective, autoritatea de concurenţă va urmări, în special, modul de exercitare a următoarelor drepturi:

1. dreptul de a numi sau de a se opune la numirea de membri în organele de conducere ale întreprinderii;
2. dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea bugetului de venituri şi cheltuieli al întreprinderii;
3. dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de afaceri al întreprinderii;
4. dreptul de a adopta sau de a se opune la adoptarea planului de investiţii al întreprinderii.

Aceste drepturi pot fi stipulate în actele constitutive ale întreprinderii achiziţionate sau în orice act juridic încheiat între părţile la operaţiunea de concentrare. Ca urmare a exercitării oricăruia dintre acestea, se poate prezuma că achizitorul determină comportamentul concurenţial al întreprinderii la care a dobândit participaţii, excepţie făcând situaţia în care investitorul (achizitorul) exercită unele drepturi (capacitatea de a împiedica creşterea sau scăderea valorii acţiunilor, modificarea capitalului social al întreprinderii controlate, lichidarea afacerii sau modificarea statutului) doar în scopul protejării intereselor sale financiare.

 

Subsecţiunea 1.6: Controlul concentrărilor economice

Din punct de vedere procedural, controlul concentrărilor economice de dimensiune comunitară, respectiv naţională, este similar. Acesta presupune parcurgerea mai multor etape (1), autoritatea de concurenţă având posibilitatea de a lua diferite decizii, după caz (2).

 

1. Etapele procedurii de control al concentrărilor

În ambele ordini juridice, procedura debutează cu notificarea operaţiunii autorităţii de concurenţă competente (a). Ea va urmări, în prima fază a examinării (numită faza I[63]), stabilirea compatibilităţii operaţiunii cu dreptul concurenţei. Având în vedere faptul că adesea operaţiunile de concentrare ridică serioase semne de întrebare în ceea ce priveşte compatibilitatea acestora cu normele de concurenţă, uneori acestea necesită un examen aprofundat (faza II) (b). Pentru anumite situaţii, legiuitorul a prevăzut o procedură simplificată (c).

 

1. a) Notificarea concentrărilor

 

Înainte de punerea în aplicare şi după încheierea acordului, anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control, părţile implicate într-o concentrare  au obligaţia de a o notifica  autorităţii de concurenţă competentă: Comisiei (DG Concurenţă), dacă respectiva concentrarea are dimensiune comunitară[64], sau autorităţii naţionale (Consiliul Concurenţei)[65], dacă sunt atinse pragurile valorice stabilite de aceasta. Întrucât de cele mai multe ori operaţiunile de concentrare depăşesc cadrul naţional, părţile implicate vor trebui să notifice operaţiunea în mai multe state membre (multi-notificare).

De asemenea, întreprinderile implicate au posibilitatea de a pre-notifica autoritatea de concurenţă în cazurile în care demonstrează intenţia de bună credinţă de a încheia un acord sau, în cazul unei oferte publice, în cazul în care şi-au anunţat public intenţia de a face o astfel de ofertă, cu condiţia ca acordul sau oferta planificată să aibă ca rezultat o concentrare suspusă notificării. Această fază este informală, confidenţială şi facultativă.

Consultările prealabile cu Comisia, înainte de notificare reprezintă adesea un aspect important al procedurii de control al concentrărilor, ele fiind încurajate de Comisie (considerentul nr. 10 din Regulamentul Comisiei nr. 802/2004). Asemenea contacte informale cu Comisia Europeană permit să se discute subiecte cum ar fi obligaţia de a se notifica sau nu operaţia avută în vedere, definirea pieţei produselor şi pieţei geografice vizate sau şi tipul de informaţii care trebuie furnizate cu ocazia notificării. Astfel de contacte prezintă două avantaje majore: ele permit echipei care va evalua tranzacţiile să fie deja pregătită înainte de notificarea acesteia şi, de asemenea, este permis părţilor să se asigure că notificarea este completă, aşa încât ea nu va fi respinsă de către Comisie.

Persoanele abilitate să depună notificarea sunt părţile la fuziune sau cele care au dobândit controlul în comun, după caz. În toate celelalte cazuri, notificarea trebuie realizată de persoana sau întreprinderea care preia controlul asupra uneia sau mai multor întreprinderi sau asupra unei părţi din una sau mai multe întreprinderi.

Conţinutul şi forma notificării sunt stabilite atât la nivel comunitar, cât şi naţional[66]. Informaţiile furnizate trebuie să fie exacte şi complete[67], în caz contrar autoritatea de concurenţă urmând a solicita părţii notificatoare completarea informaţiilor transmise şi/sau confirmarea caracterului exact şi complet al acestora. Notificarea devine efectivă la data la care a fost înregistrată la autoritatea de concurenţă, cu excepţia cazurilor în care se constată că informaţiile cuprinse în aceasta sunt inexacte sau incomplete, sub orice aspect. Informaţiile incorecte sau care induc în eroare sunt considerate ca fiind informaţii incomplete. În acest sens, autoritatea de concurenţă va comunica părţilor notificatoare, neîntârziat, data la care notificarea a devenit efectivă.

Dacă întreprinderile furnizează informaţii incorecte sau denaturate, Comisia poate, printr-o decizie, să le aplice amenzi până la concurenţa a 1% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderea respectivă.

Dacă Comisia ia o decizie prin care declară că o concentrare este compatibilă cu Piaţa internă, pe baza informaţiilor incorecte care i-au fost furnizate de părţi, ea îşi poate revoca ulterior decizia (art. 6 paragraful 3 şi art. 8 paragrafele 3 şi 5 din Regulamentul CE nr. 139/2004). De altfel, punerea în practică a unei concentrări care are dimensiune comunitară fără ca această concentrare să fi fost notificată Comisiei Europene poate antrena amenzi suplimentare, până la concurenţa a 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile respective.

Pentru operaţiunile de concentrare care, în mod normal, nu ridică probleme de concurenţă, Comisia Europeană a adoptat o „Comunicare” referitoare la o procedură simplificată de tratament a acestora[68]. Întreprinderile părţi la o concentrare susceptibilă să beneficieze de procedura simplificată trebuie, în prealabil, să contacteze Comisia pentru a-i cere să fie dispensate de obligaţia de a proceda la o notificare detaliată (pct. 15 din Comunicare).

Autoritatea competentă va publica în Jurnalul Oficial sau pe pagina de internet a Consiliului Concurenţei şi/sau în presă, după caz,  o informare privind notificarea primită, menţionând în acelaşi timp şi numele întreprinderilor implicate, ţările lor de origine, natura concentrării, sectoarele economice implicate şi data primirii notificării.

Pentru a protejarea secretelor de afaceri şi a altor informaţii confidenţiale ale acestora, autoritatea de concurenţă competentă va ţine cont de interesul legitim al întreprinderilor  implicate. De asemenea, părţile notificatoare pot solicita să nu fie publicată nicio informare până la emiterea deciziei, cu arătarea motivelor care justifică o astfel de cerere, cu excepţia situaţiei în care complexitatea cazului şi efectele previzibile asupra concurenţei determină autoritatea de concurenţă să solicite observaţii de la terţi.

          Suspendarea operaţiunii de concentrare. O operaţiune de concentrare de dimensiune comunitară nu poate fi pusă în practică nici înainte de a fi fost notificată, nici înainte de a fi declarată ca fiind compatibilă cu Piaţa internă printr-o decizie a Comisiei Europene sau, mult mai rar, pe baza prezumţiei stabilite prin art. 10 paragraful 6 din Regulamentul CE nr. 139/2004 (neluarea deciziei de către Comisia Europeană în termenele fixate).

În cazuri excepţionale, Comisia poate, la cererea motivată a părţilor, să acorde o derogare de la obligaţia de suspendare a concentrării. Atunci când se pronunţă, la cerere, Comisia trebuie să ia în considerare mai ales efectele pe care le-ar produce suspendarea asupra unuia sau mai multor întreprinderi implicate în concentrare sau asupra unei terţe părţi şi ameninţarea pe care concentrarea o poate prezenta pentru concurenţă. Această derogare poate fi însoţită de condiţii destinate să asigure realizarea unei concurenţe efective.

Cererea de derogare poate fi făcută şi acordată în orice moment, înainte de notificare sau după tranzacţionare.

Validitatea unei concentrări pusă în practică înainte de a fi fost declarată compatibilă cu Piaţa internă va depinde de decizia finală a Comisiei în privinţa declarării acestei compatibilităţi. Chiar dacă concentrarea este ulterior autorizată, Comisia poate, prin decizie, să aplice întreprinderilor care nu au respectat obligaţia de suspendare amenzi care să meargă până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile în cauză. Întreprinderile pot, de asemenea, să fie supuse la penalităţi până la concurenţa a 5% din cifra lor de afaceri totală zilnică medie dacă nu respectă o condiţie fixată prin decizia prin care s-a acordat o derogare la obligaţia de suspendare. Comisia mai poate, între altele, să ordone părţilor să „desfiinţeze concentrarea”.

 

 

1. b) Examinarea notificării şi iniţierea procedurii

          Faza I a procedurii

          Prima fază a procedurii durează, de regulă, 25 de zile lucrătoare[69], termen ce curge din ziua lucrătoare următoare celei în care a fost primită notificarea sau, după caz, a celei în care au fost primite informaţii complete. În cazul în care Comisia a fost sesizată cu o cerere de trimitere a unui stat membru sau cu o ofertă de angajamente ale părţilor, prima fază a procedurii durează 35 de zile lucrătoare.

În urma examinării cererii în termenele precizate, Comisia Europeană poate ajunge la următoarele concluzii:

• operaţiunea de concentrare economică notificată nu intră sub incidenţa Regulamentului (CE) nr.139/2004, situaţie în care se va consemna aceasta o decizie;
• operaţiunea de concentrare economică notificată cade sub incidenţa regulamentului, dar nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea sa cu piaţa internă, situaţie în care este declarată compatibilă cu piaţa internă (decizie de neobiecţiune);
• operaţiunea de concentrare economică notificată ridică îndoieli serioase în privinţa compatibilităţii sale cu piaţa internă, situaţie în care este iniţiată cea de a doua fază a procedurii.

Cu ocazia primei faze a procedurii, Comisia transmite, într-un termen de 3 zile, autorităţilor competente ale statelor membre o copie a notificărilor, precum şi piesele cele mai importante care-i sunt adresate sau care sunt emise de ea în aplicarea Regulamentului (CE) nr. 139/2004 (aceasta tot în termenele cele mai scurte posibile). Aceste piese includ angajamentele propuse Comisiei de întreprinderile implicate, pentru ca aceste concentrări să fie compatibile cu Piaţa internă (art. 19 paragraf 1 din Regulamentul CE nr. 139/2004).

În îndeplinirea acestor obligaţii, Comisia se va afla în strânse şi constante legături cu autorităţile competente ale statelor membre care sunt abilitate să formuleze observaţiile cu privire la aceste proceduri (art. 19 paragraful 2 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004).

Faptele esenţiale conţinute în „notificare” sunt verificate de Comisie, Regulamentul CE nr. 139/2004 întărind puterile de investigare ale Comisiei şi ridicând nivelul maxim al amenzilor şi penalităţilor care pot fi aplicate de Comisie în caz de încălcare a regulilor procedurale. În virtutea art. 11 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004, Comisia are puterea de a cere informaţii părţilor implicate în concentrare, părţilor terţe sau statelor membre. Dacă informaţiile cerute nu sunt furnizate în termenul fixat de Comisie, sau dacă informaţiile furnizate sunt incomplete, Comisia are puterea de a lua o decizie formală prin care cere ca informaţiile să-i fie furnizate. Această decizie trebuie să menţioneze informaţia cerută şi termenul în care ea trebuie furnizată. Dacă informaţiile cerute nu sunt transmise Comisiei, sau dacă informaţiile sunt incorecte, Comisia poate aplica întreprinderii în cauză o amendă de până la 1% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderea respectivă (art. 14 paragraf 1 din Regulamentul CE nr. 139/2004), precum şi penalităţi de până la 5% din cifra de afaceri zilnică medie a întreprinderii respective până când vor fi furnizate informaţii corecte (art. 15 paragraf 1 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004).

Comisia are, de asemenea, drept de acces în localurile întreprinderii, de a controla registrele şi alte documente referitoare la activitatea întreprinderii, de a obţine copie de pe acestea, de a pune sigilii sau de a cere oricărui reprezentant sau membru al personalului întreprinderii explicaţii cu privire la faptele şi documentele care se referă la obiectul sau scopul inspecţiei (art. 13 paragraf 1 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004). De menţionat că Regulamentul (CE) nr. 139/2004 nu prevede posibilitatea Comisiei de a inspecta domiciliile private ale reprezentanţilor sau membrilor personalului întreprinderii, aşa cum este cazul în ceea ce priveşte „înţelegerile dintre întreprinderi” sau „abuzurile de putere dominantă”, situaţii la care se referă Regulamentul CE nr. 1/2003.

Părţile interesate şi terţii care au un interes suficient pot solicita să fie audiaţi, Comisia neputând refuza o asemenea cerere dacă înţelege să aplice amenzi sau penalităţi (art. 18 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004).

Comisia informează, fără întârziere, întreprinderile vizate despre conţinutul deciziei sale, precum şi autorităţile competente ale statelor membre (art. 6 paragraful 5 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004).

Comisia poate să-şi revoce decizia prin care ea declară că o concentrare nu se încadrează în câmpul de aplicare al Regulamentul (CE) nr. 139/2004 sau că o concentrare este compatibilă cu piaţa internă (cu sau fără angajament sau sarcini), dacă decizia s-a bazat pe informaţii inexacte de care este răspunzătoare întreprinderea respectivă sau dacă ea a fost obţinută prin înşelăciune ori întreprinderile implicate încalcă o obligaţie inclusă în decizie.

Faza a II-a. Dacă, urmare a examenului preliminar (prima fază), Comisia consideră că operaţiunea de concentrare economică ridică îndoieli serioase în ceea ce priveşte compatibilitatea sa cu piaţa internă, ea angajează a doua fază a procedurii care se va sfârşi prin adoptarea unei decizii prin care se va declara că:

– operaţiunea de concentrare economică propusă este compatibilă cu piaţa internă (decizie de autorizare);

– operaţiunea de concentrare economică propusă este compatibilă cu Piaţa internă, însă în anumite condiţii (decizie de autorizare condiţionată);

– operaţiunea de concentrare economică este incompatibilă cu piaţa internă.

Comisia a refuzat autorizarea concentrării economice în Cazul Airtours/First Choice[70] pe baza teoriei efectelor coordonate, considerând că operaţiunea ar crea dominanţă colectivă între primii trei furnizori de pachete de vacanţă pe termen scurt pe piaţa din Marea Britanie[71].

De asemenea, în Cazul EADS/Nokia[72], s-a avut în vedere o potenţială creare sau întărire a unei poziţii dominante pe piaţa pentru infrastructură şi servicii specifice de PMR (Professional Mobile Radio)[73]. În evaluarea cazului, Comisia a analizat dacă poate fi vorba de o posibilă dominanţă colectivă între Motorola şi EADS. Investigaţia de piaţă desfăşurată în acest caz a scos la iveală teama că EADS şi Motorola ar putea să renunţe să mai concureze unul împotriva celuilalt, deoarece fiecare deţine proprietatea unor tehnologii diferite – TETRAPOL pentru EADS şi APCO P25 pentru Motorola – şi ar putea să renunţe să mai concureze în sectorul tehnologiei TETRA, unde ar exista concurenţă din partea altor furnizori[74].

În ceea ce priveşte autorizările condiţionate, într-o speţă mult mai complexă (Polonia versus Comisia Europeană în cazul concentrării economice Unicredit/HVB[75]), după runde de negocieri s-a semnat un acord între grupul Unicredit şi autorităţile poloneze prin care Unicredit se angaja să vândă 200 din cele 460 de sucursale şi agenţii ale băncii poloneze BPH, achiziţionate odată cu dobândirea controlului asupra băncii germane HVB (bancă asupra căreia HVB deţinea controlul indirect). Trebuie să precizăm că autorităţile poloneze s-au sesizat întrucât, deşi concentrarea economică respectivă (de dimensiune comunitară) îndeplinea condiţiile cerute pentru a se realiza, ea conducea la încălcarea unei clauze de neconcurenţă, inserate într-un contract de privatizare a băncii poloneze Pekao,  menită să protejeze concurenţa pe piaţa poloneză a serviciilor bancare.

Decizia trebuie să intervină într-un termen maxim de 90 de zile lucrătoare începând de la data deschiderii celei de a doua faze a procedurii. Acest termen este prelungit la 105 zile lucrătoare atunci când întreprinderile respective propun angajamente în scopul de a face ca aceste concentrări să fie compatibile cu Piaţa internă, plus 54 de zile lucrătoare după deschiderea celei de a doua faze a procedurii (art. 10 paragraful 3 din Regulamentul CE nr. 139/2004).

Cu ocazia unei a doua faze, care este mai complexă, un mecanism denumit „l’arrêt de l’horologe” (sau „stop-the-clock”) va permite, dacă părţile şi Comisia sunt de acord, să prelungească procedura cu câteva săptămâni pentru a se permite o mai bună negociere, în special în legătură cu măsurile de corectare propuse de părţi în schimbul unei decizii de admisibilitate. Astfel, dacă părţile care au făcut notificarea prezintă o cerere în acest scop, în cel mai târziu 15 zile lucrătoare după deschiderea procedurii (sau dacă părţile îşi manifestă acordul cu privire la o asemenea cerere către Comisie), pot fi adăugate până la 20 de zile lucrătoare la durata procedurii (art. 10 paragraful 3 din Regulamentul CE nr. 139/2004). De altfel, în virtutea art. 10 paragraful 4 din regulament, termenul de 90 de zile este în mod excepţional suspendat atunci când Comisia, datorită circumstanţelor în care una dintre întreprinderile care participă la concentrare este răspunzătoare, a fost constrânsă de a cere o informaţie sau să ordone o inspecţie, printr-o decizie.

În cazul în care Comisia nu a adoptat o decizie în termenele prevăzute de regulament, se consideră că respectiva concentrare a fost declarată compatibilă cu piaţa internă (art. 10 paragraf 6 Regulamentul (CE) nr. 139/2004).

Comisia dispune de aceleaşi puteri de investigare ca şi cele de care dispune în prima fază a procedurii. Cu toate acestea, investigarea este, în general, mai extinsă în a doua fază.

Înainte de a lua o decizie finală prin care se pune capăt celei de a doua faze a procedurii, alta decât o decizie de admisibilitate, Comisia îşi face cunoscute obiecţiile sale, în scris, părţilor care au făcut notificarea, indicând termenul în care ele pot să-şi facă cunoscut punctul lor de vedere, tot în scris (art. 13 paragraf 2 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004).

Comisia nu-şi poate baza decizia finală decât pe obiecţiunile care i-au fost adresate părţilor care au făcut notificarea, în scris, şi asupra cărora părţile au putut să-şi formuleze observaţiile. Aşa, de exemplu, într-o speţă s-a statuat în sensul anulării unei decizii prin care s-a interzis o concentrare luându-se în consideraţie faptul că decizia s-a bazat pe factori care nu au fost suficient detaliaţi de către Comisie, pentru a se permite părţilor să răspundă în mod adecvat.

Regulamentul CE nr. 139/2004 prevede că drepturile de apărare a intereselor trebuie să fie pe deplin asigurate în cursul procedurii. Accesul la dosar este permis „părţilor direct interesate” respectându-se interesul legitim al întreprinderilor în sensul că secretele lor de serviciu să nu fie divulgate. Terţii nu au un drept explicit de acces la dosar.

Dacă vor, părţile au dreptul să fie ascultate. În această privinţă Regulamentul Comisiei nr. 802/2004 distinge patru categorii de părţi care pot fi ascultate: părţile care au făcut notificarea; alte părţi interesate; terţii care au un interes suficient; părţile cărora Comisia intenţionează să le aplice amenzi sau penalităţi.

La fel ca şi în prima fază, părţile pot să-şi ia angajamente, într-un termen de 65 de zile lucrătoare după ce a fost iniţiată a doua fază (art. 20 paragraful 2 din Regulamentul (CE) nr. 802/2004). Acest termen poate fi prelungit în circumstanţe excepţionale (art. 20 paragraf 2 din Regulamentul CE nr. 802/2004).

Înainte de adoptarea oricărei decizii, luate la sfârşitul celei de a doua faze, sau a oricărei decizii de aplicare de amenzi şi penalităţi, Comisia va trebui să consulte un „comitet consultativ” în materie de concentrări  între întreprinderi.

          În concluzie, referitor la regimul concentrării întreprinderilor, principalele inovaţii aduse de Regulamentul CE nr. 139/2004 în raport cu vechiul regulament sunt, fără îndoială, de natură procedurală.

Noile reguli în materie de trimitere sunt destinate să faciliteze repartizarea cauzelor între Comisia Europeană şi statele membre pentru a se asigura că fiecare cauză este tratată de autoritatea cel mai bine plasată. Părţile înseşi pot în prezent să ceară, înainte de notificare, ca o concentrare de dimensiuni comunitare să fie examinată de una sau mai multe autorităţi naţionale (atunci când această concentrare riscă să afecteze în mod semnificativ concurenţa pe o piaţă din interiorul statului membru „care prezintă toate caracteristicile unei pieţe distincte”) sau invers: concentrarea lor, neavând dimensiuni comunitare, să fie examinată de Comisie (atunci când această concentrare este susceptibilă să fie examinată în virtutea dreptului naţional de cel puţin trei state membre).

Introducerea unei mai mari flexibilităţi în ceea ce priveşte termenele procedurale constituie, şi ea, o ameliorare importantă a regimului comunitar al controlului concentrărilor, evitându-se astfel ca aceste concentrări să fie interzise doar pe considerentul că termenele au fost depăşite.

Criteriul de admisibilitate ar trebui desigur, în majoritatea cauzelor, să aibă consecinţe practice importante. Comisia însăşi consideră noua formulare a criteriului de compatibilitate mai mult ca o clarificare decât o mărire a puterilor sale.

Avându-se în vedere modul cum comisia a interpretat întotdeauna conceptul de „dominanţă”, în literatura juridică se exprimă părerea că o asemenea afirmare ar putea să se confirme în practică.

 

Subsecţiunea 1.7: Aspecte specifice reglementării româneşti

Aşa cum am văzut, în anul 2010 legiuitorul modificat atât legea concurenţei, cât şi legislaţia secundară în materia concentrărilor economice pentru a fi în concordanţă cu reglementările comunitare în materie. Aşadar, putem vorbi de reglementări similare, construite pe aceleaşi principii, diferenţele nefiind de substanţă.

Potrivit art. 14 din Legea concurenţei, sunt supuse controlului Consiliului Concurenţei acele operaţiuni de concentrare care îndeplinesc următoarele condiţii:

• cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor implicate în operaţiune depăşeşte echivalentul în lei a 10.000.000 euro si
• cel puţin doua dintre întreprinderile implicate au realizat pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro[76].

Ele vor trebui notificate Consiliului Concurenţei înainte de punerea în aplicare şi după încheierea acordului, după anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control.

Regulamentul privind concentrările economice defineşte „cifra de afaceri” ca fiind suma veniturilor obţinute din vânzările de produse şi/sau din prestările de servicii realizate de întreprinderile implicate în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.

În cazul în care o operaţiune de concentrare economică are loc prin cumpărare de elemente de activ, din cifra de afaceri va fi luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacţiei. Dacă, în cursul unei perioade de 2 ani, două sau mai multe tranzacţii de felul acestora au loc între aceleaşi persoane fizice şi/sau juridice, acestea sunt considerate ca o singură operaţiune de concentrare economică, realizată la data ultimei tranzacţii.

În ceea ce priveşte instituţiile de credit şi alte instituţii financiare, cifra de afaceri este înlocuită cu suma veniturilor, după deducerea impozitelor şi a taxelor legate direct de acestea, iar pentru societăţile de asigurări, cu valoarea primelor brute încasate sau de încasat, conform contractelor de asigurări încheiate de către sau în numele societăţilor de asigurare, inclusiv primele plătite reasiguratorilor, după deducerea impozitelor şi a taxelor percepute asupra cuantumului primelor individuale de asigurare sau a volumului total al acestora.

În ceea ce priveşte aspectele procedurale legate de controlul operaţiunilor de concentrare economică, Legea concurenţei stabileşte termene diferite faţă de reglementarea comunitară, astfel Consiliul Concurentei:

• are obligaţia de a răspunde în scris, în cazul în care va ajunge la concluzia că operaţiunea de concentrare economica nu cade sub incidenţa legii concurenţei, în termen de 30 de zile de la primirea notificării complete
• va emite o decizie de neobiecţiune, în termen de 45 de zile de la primirea notificării complete, atunci când constată că, deşi operaţiunea de concentrare economică notificată cade sub incidenţa legii concurenţei :
• nu există îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal; sau
• îndoielile serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal au fost înlăturate prin angajamentele propuse de părţile implicate şi acceptate de Consiliul Concurentei.
• va decide, în termen de 45 de zile de la primirea notificării complete, deschiderea unei investigaţii, atunci când constată ca operaţiunea de concentrare economică notificată cade sub incidenţa legii concurenţei, prezintă îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal şi acestea nu au putut fi înlăturate prin angajamente propuse de părţi;
• în termen de maximum 5 luni de la primirea notificării complete a unei operaţiuni de concentrare economică pentru care a decis deschiderea unei investigaţii din cauza îndoielilor serioase privind compatibilitatea sa cu un mediu concurenţial normal:
  1. va emite o decizie prin care va declara operaţiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurenţial normal, întrucât ridică obstacole semnificative în calea concurenţei efective pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziţii dominante;
     b) va emite o decizie de autorizare, dacă operaţiunea de concentrare economică nu ridică obstacole semnificative în calea concurenţei efective pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziţii dominante;
     c) va emite o decizie de autorizare condiţionată, prin care stabileşte obligaţiile şi/sau condiţiile destinate să asigure respectarea de către părţile implicate a angajamentelor pe care şi le-au asumat în scopul realizării compatibilităţii concentrării cu un mediu concurenţial normal.

În cazul în care Consiliul Concurentei nu ia o decizie în termenele amintite, operaţiunea de concentrare economică notificată poate avea loc.
Termenele încep sa curgă de la data notificării sau, după caz, de la data la care părţile au furnizat Consiliului Concurenţei toate informaţiile solicitate în vederea completării notificării.

În cazul în care Consiliul Concurenţei constată că operaţiunea de concentrare economică investigată nu este notificată, el va analiza şi va decide, în acest context, şi cu privire la compatibilitatea operaţiunii cu un mediu concurenţial normal.

În cazul în care Consiliul Concurenţei constată că o concentrare economică a fost deja pusă în aplicare şi că acea concentrare a fost declarată incompatibilă cu mediul concurenţial normal, acesta, prin decizie, poate:

1. să solicite întreprinderilor implicate să dizolve entitatea rezultată din concentrare, în special prin dizolvarea fuziunii sau prin cesionarea tuturor acţiunilor sau activelor dobândite, astfel încât să se restabilească situaţia existentă anterior punerii în aplicare a concentrării. În cazurile în care, prin dizolvarea entităţii rezultate prin concentrare, nu este posibilă restabilirea situaţiei existente anterior punerii în aplicare a concentrării, Consiliul Concurenţei poate adopta orice altă măsură adecvată pentru a restabili, în măsura posibilului, situaţia anterioară;
2. să dispună orice altă măsură adecvată pentru a se asigură că întreprinderile implicate dizolvă concentrarea sau iau măsurile de restabilire a situaţiei prevăzute în decizia sa.

Deciziile luate de Consiliul Concurenţei cu privire la o operaţiune de concentrare economică pot fi atacate în contencios administrativ la Curtea de Apel Bucureşti în termen de 30 de zile de la data comunicării către părţi. Instanţa poate ordona, la cerere, suspendarea executării deciziei atacate.

Consiliul Concurenţei poate impune – printr-o decizie privind măsuri interimare – operatorilor economici implicaţi luarea oricărei măsuri pe care o consideră necesară în scopul restabilirii mediului concurenţial. Acestea trebuie să fie strict limitate, atât în durată, cât şi în obiectul lor, la ceea ce este necesar pentru a corija o afectare manifestă şi intolerabilă a liberei concurenţe.

Deciziile emise de Consiliul Concurenţei vor avea la bază şi analiza restricţionărilor direct legate şi necesare pentru implementarea concentrărilor economice (restricţionărilor auxiliare), care pot afecta mediul concurenţial.

Deciziile emise de Consiliul Concurenţei pot fi revocate şi concentrarea economică se suspendă automat, în situaţia în care părţile implicate în concentrarea economică nu îşi îndeplinesc obligaţiile asumate – menţionate în decizia de autorizare condiţionată – de modificare a planului iniţial al concentrării.

Deciziile vor fi comunicate de îndată părţilor în cauză, de către Secretariatul General al Consiliului Concurenţei, şi vor fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, pe cheltuiala solicitantului, ori pe pagina de Internet a Consiliului Concurenţei. La publicarea deciziilor se va ţine seama de interesele legitime ale operatorilor economici în cauză, astfel încât secretul profesional să nu fie divulgat.

          În cazul în care Consiliul Concurenţei nu a luat nici o decizie în termenele prevăzute de lege, operaţiunea de concentrare economică notificată poate avea loc.

 

Subsecţiunea 1.8: Studiu de caz

      Cazul Intel (Rezumatul Deciziei Comisiei din 13 mai 2009 privind o procedură iniţiată în temeiul articolului 82 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene şi al articolului 54 din Acordul privind Spaţiul Economic European – Cazul COMP/C-3/37.990 – Intel[77])

1. Introducere

La data de 13 mai 2009, Comisia a adoptat o decizie privind o procedură iniţiată în temeiul articolului 82 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene şi a articolului 54 din Acordul privind Spaţiul Economic European adresată Intel Corporation[78].

 

2. Descrierea cazului

2.1. Procedura

La data de 18 octombrie 2000, Advanced Micro Devices (AMD) a înaintat Comisiei o plângere oficială în temeiul articolului 3 din Regulamentul 17/62, completată ulterior cu date şi declaraţii noi, în special în luna noiembrie 2003.

În luna mai a anului 2004, Comisia a iniţiat o serie de investigaţii privind elementele prezentate în plângerea suplimentară. În cadrul respectivei investigaţii, în luna iulie a anului 2005, Comisia, asistată de mai multe autorităţi naţionale din domeniul concurenţei, a desfăşurat inspecţii la faţa locului în temeiul articolului 20 alineatul (4) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 la patru sedii Intel din Regatul Unit, Germania, Italia şi Spania, precum şi la sediul mai multor clienţi Intel din Franţa, Germania, Italia, Spania şi Regatul Unit.

La data de 26 iulie 2007, Comisia a emis o comunicare privind obiecţiunile (CO) referitoare la comportamentul Intel faţă de cinci mari producători de echipamente originale (Original Equipment Manufacturers – OEM), şi anume: Dell, HP, Acer, NEC şi IBM. La data de 8 ianuarie 2008, Intel a răspuns comunicării privind obiecţiunile din data de 26 iulie 2007. În zilele de 11 şi 12 martie 2008, a avut loc o audiere.

La 17 iulie 2006, AMD a înaintat autorităţii germane de concurenţă o plângere în care afirma că societatea Intel avea înţelegeri comerciale care vizau excluderea concurenţei şi alte tipuri de aranjamente cu Media-Saturn-Holding GmbH (MSH), un detailist european de dispozitive microelectronice. Autoritatea germană de concurenţă şi Comisia au făcut schimb de informaţii pe această temă, în temeiul articolului 12 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003.

Comisia a întreprins o serie de măsuri de investigaţie referitoare la respectivele declaraţii ale AMD, inclusiv inspecţii la faţa locului la sediile mai multor detailişti europeni de calculatoare şi la sediul Intel în luna februarie a anului 2008. În plus, mai multe solicitări scrise de informaţii au fost adresate câtorva OEM-uri importante.

La data de 17 iulie 2008, Comisia a publicat o comunicare suplimentară privind obiecţiunile (CSO) referitoare la comportamentul Intel faţă de MSH. Comunicarea suplimentară a obiecţiunilor din 17 iulie 2008 făcea referire şi la comportamentul Intel faţă de Lenovo şi cuprindea, de asemenea, probe noi privind comportamentul Intel faţă de unii dintre producătorii de echipamente originale incluşi în comunicarea privind obiecţiunile din 26 iulie 2007, probe care au parvenit Comisiei după comunicarea privind obiecţiunile din 26 iulie 2007.

Intel nu a răspuns comunicării suplimentare privind obiecţiunile din 17 iulie 2008. în schimb, a depus la Tribunalul de Primă Instanţă (TPI) o cerere prin care solicita TPI, inter alia, să ceară Comisiei obţinerea mai multor categorii de documente suplimentare din surse precum dosarul litigiului privat dintre Intel şi AMD din statul american Delaware. Ulterior, Intel a solicitat măsuri provizorii în vederea suspendării procedurii Comisiei aflate pe rolul TPI privind cererea sa de fond şi acordarea societăţii Intel a unui termen de 30 de zile de la data respectivei hotărâri pentru a formula un răspuns la comunicarea suplimentară privind obiecţiunile din data de 17 iulie 2008.

La 19 decembrie 2008, Comisia a transmis societăţii Intel o scrisoare prin care îi atrăgea atenţia acesteia asupra unei serii de dovezi specifice pe care Comisia intenţiona să le utilizeze în cazul unei decizii finale. Intel nu a răspuns acestei scrisori până la 23 ianuarie 2009, data expirării termenului de prelungire.

La data de 27 ianuarie 2009, Preşedintele TPI a respins cererea societăţii Intel privind măsurile provizorii şi cererea de prelungire a termenului-limită pentru formularea unui răspuns la comunicarea suplimentară privind obiecţiunile din 17 iulie 2008.

Ca urmare a ordinului Preşedintelui TPI, Intel a prezentat, la data de 5 februarie 2009, o declaraţie scrisă de fond care includea observaţii cu privire la comunicarea suplimentară privind obiecţiunile din data de 17 iulie 2008. Serviciile Comisiei au examinat argumentele declaraţiei tardive ale Intel, în ciuda faptului că Intel a avut la dispoziţie o perioadă lungă de timp pentru a-şi prezenta răspunsul la comunicarea suplimentară privind obiecţiunile din 17 iulie 2008 până la expirarea termenului-limită iniţial ( 17 octombrie 2008).

La 10 februarie 2009, Intel s-a adresat în scris consilierului-auditor, solicitând o audiere în ceea ce priveşte comunicarea suplimentară privind obiecţiunile din 17 iulie 2008. Consilierul-auditor a răspuns prin scrisoarea din data de 17 februarie 2009, respingând solicitarea Intel.

Comitetul consultativ privind practicile restrictive şi poziţiile dominante a adoptat în unanimitate un aviz favorabil la 28 aprilie 2009 şi la 8 mai 2009.

2.2. Produsul în cauză şi piaţa

Produsele care fac obiectul deciziei sunt unităţi centrale de procesare (UCP) cu arhitectură x86. UCP-ul reprezintă o componentă-cheie a oricărui calculator, atât în ceea ce priveşte performanţa globală, cât şi costul sistemului. Adesea, acesta este denumit “creierul” calculatorului. Procesul de producţie al UCP-ului presupune echipamente costisitoare de înaltă tehnologie.

UCP-urile utilizate pentru calculatoare pot fi clasificate în două categorii: UCP-uri cu arhitectură x86 şi UCP-uri cu arhitectură non-x86. Arhitectura x86 este un standard proiectat de Intel pentru UCP-urile sale, care poate funcţiona atât cu sistemul de operare Windows, cât şi cu Linux. În principal, Windows este legat de setul de instrucţiuni x86. Înainte de anul 2000, existau mai mulţi producători de UCP-uri x86, însă majoritatea acestora au ieşit de pe piaţă. Din anul 2000, Intel şi AMD sunt, în esenţă, singurele companii care încă mai produc UCP-uri x86.

Ancheta Comisiei a condus la concluzia că piaţa produsului respectiv nu era mai largă decât piaţa UCP-urilor x86. Decizia nu oferă un răspuns la întrebarea dacă definiţia pieţei produsului respectiv poate fi împărţită între UCP-urile x86 pentru calculatoare de birou, laptopuri şi servere deoarece, date fiind cotele de piaţă Intel în baza oricărei definiţii, concluzia privind poziţia dominantă nu diferă.

Piaţa geografică a fost stabilită ca fiind mondială

În perioada de 10 ani care face obiectul deciziei (1997-2007), Intel a deţinut în mod constant cote de piaţă foarte ridicate de peste sau de aproximativ 70 %.

Mai mult decât atât, pe piaţa UCP-urilor x86 sunt prezente bariere semnificative de intrare şi de extindere. Acestea rezultă din investiţiile nerecuperabile în cercetare şi dezvoltare, în proprietatea intelectuală şi în instalaţiile de producţie necesare producerii UCP-urilor x86. Statutul puternic de marcă (indispensabilă) al Intel şi diferenţierea produsului rezultat constituie, de asemenea, o barieră de intrare. Barierele ridicate de intrare şi extindere identificate sunt în conformitate cu structura observată a pieţei, în care toţi concurenţii Intel, cu excepţia AMD, au ieşit de pe piaţă sau au rămas cu o cotă nesemnificativă.

Pe baza cotelor de piaţă Intel şi a barierelor de intrare şi extindere, decizia concluzionează că, cel puţin în perioada care face obiectul deciziei (octombrie 2002-decembrie 2007), Intel a deţinut o poziţie dominantă pe piaţă.

2.3. Rezumatul încălcării

Decizia descrie două tipuri de comportament manifestate de Intel faţă de partenerii săi comerciali: reducerile condiţionate şi aşa-numitele restricţii propriu-zise.

2.3.1. Reduceri condiţionate

2.3.1.1. Natura şi funcţionarea reducerilor

Intel a acordat celor mai importanţi producători de echipamente originale reduceri cu condiţia ca aceştia să îşi acopere toate sau aproape toate cererile de aprovizionare. Acesta este cazul:

• reducerilor pe care Intel le-a acordat Dell în perioada decembrie 2002-decembrie 2005, care au fost condiţionate de achiziţia exclusivă de către Dell a UCP-urilor Intel;
• reducerilor pe care Intel le-a acordat HP în perioada noiembrie 2002-mai 2005, care au fost condiţionate, în special, de achiziţia de către HP a nu mai puţin de 95 % din cererile de UCP-uri pentru segmentul său de calculatoare de birou de la Intel (procentul rămas de 5 % pe care HP îl putea cumpăra de la AMD a făcut, la momentul respectiv, obiectul altor condiţii restrictive menţionate în secţiunea 2.3.2 de mai jos);
• reducerilor pe care Intel le-a acordat NEC în perioada octombrie 2002-noiembrie 2005, care au fost condiţionate de achiziţia de către NEC a nu mai puţin de 80 % din cererile sale de UCP-uri pentru segmentele de calculatoare de birou şi laptopuri de la Intel;
• reducerilor pe care Intel le-a acordat Lenovo pe parcursul anului 2007, care au fost condiţionate de achiziţia de către Lenovo a cererilor sale de UCP-uri pentru segmentul de laptopuri exclusiv de la Intel.

În acelaşi mod, Intel a efectuat plăţi către Media Saturn Holding (MSH), cel mai mare detailist de calculatoare din Europa, cu condiţia ca MSH că vândă exclusiv calculatoare personale bazate pe tehnologia Intel. Aceste plăţi au un efect echivalent cu reducerile condiţionate acordate OEM-urilor.

Curtea de Justiţie a CE a hotărât în mod consecvent că „o societate aflată într-o poziţie dominantă pe o piaţă care constrânge cumpărătorii – chiar dacă face acest lucru la cererea acestora – printr-o obligaţie sau promisiune din partea acestora de a se aproviziona pentru totalitatea sau majoritatea cererilor exclusiv de la societatea respectivă abuzează de poziţia sa dominantă în sensul articolului 82 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europeane, indiferent dacă obligaţia în cauză este stipulată fără altă calificare sau dacă este asumată în vederea acordării unei reduceri. Acelaşi lucru se aplică în cazul în care respectiva societate, fără a constrânge cumpărătorii printr-o obligaţie oficială, aplică, fie în temeiul acordurilor încheiate cu aceşti cumpărători, fie unilateral, un sistem de reduceri de fidelitate, şi anume, reduceri condiţionate de aprovizionarea de către client – indiferent de cantitatea cumpărăturilor– pentru totalitatea sau majoritatea cererilor sale, de la societatea aflată în poziţie dominantă”[79].

Decizia concluzionează că reducerile condiţionate acordate de Intel constituie reduceri de fidelitate care îndeplinesc condiţiile jurisprudenţei Hoffmann-La Roche. În ceea ce priveşte plăţile condiţionate efectuate de Intel către MSH, decizia demonstrează faptul că mecanismul economic al acestor plăţi este echivalent cu cel al reducerilor condiţionate acordate OEM-urilor. Prin urmare, decizia arată că acestea îndeplinesc şi condiţiile jurisprudenţei Hoffmann-La Roche.

De asemenea, este important de menţionat faptul că, în general, proporţia exactă a reducerilor sau a plăţilor care s–ar pierde în cazul aprovizionării (sporite) de la AMD, concurentul Intel, era incertă. Se aştepta ca proporţia să fie semnificativă şi să nu fie în funcţie de numărul de unităţi transferate către AMD. Mai mult decât atât, exista şi posibilitatea ca reducerile retrase să fie alocate de Intel unor OEM-uri concurente. În consecinţă, ca urmare a reducerilor, libertatea producătorilor de echipamente originale în cauză şi a MSH de a se aproviziona cu UCP-uri de la AMD a fost îngrădită.

Reducerile şi plăţile acordate de Intel principalilor producători de echipamente originale şi MSH trebuie analizate şi în contextul creşterii ameninţării concurenţiale pe care o reprezenta AMD. Din acest punct de vedere, decizia arată că OEM-urile, Intel şi managerii IT au considerat că produsele AMD prezentau o serie de elemente inovatoare şi reprezentau o alternativă viabilă la produsele Intel. Deşi decizia nu face nicio apreciere cu privire la performanţele tehnice ale produselor Intel şi AMD în cauză, declaraţiile şi documentele din acea perioadă ale producătorilor de echipamente originale dovedesc că aceştia au considerat că UCP-urile x86 AMD corespundeau, cel puţin parţial, necesităţilor lor din punct de vedere al aprovizionării.

2.3.1.2. Analiza concurentului la fel de eficient

Pe lângă faptul că demonstrează îndeplinirea condiţiilor jurisprudenţei pentru constatarea unui abuz, decizia cuprinde, de asemenea, o analiză economică a capacităţii reducerilor de a elimina un concurent la fel de eficient ca şi Intel, chiar dacă nu este dominant. În esenţă, analiza stabileşte preţul la care un concurent „la fel de eficient” ca şi Intel ar trebui să ofere UCP-urile pentru a despăgubi un OEM pentru pierderea oricărei reduceri acordate de Intel.

Aceasta analiză a concurentului la fel de eficient reprezintă un exerciţiu ipotetic, în sensul că analizează măsura în care un concurent la fel de eficient ca Intel, dar care caută să ofere un produs care nu beneficiază de o bază de vânzări la fel de largă ca cea de care dispune Intel îşi vede blocat accesul la piaţă. În principiu, această analiză nu ţine cont de capacitatea AMD de a intra sau nu pe piaţă.

Analiza ia în considerare trei factori: partea contestabilă (valoarea cererilor de achiziţie ale unui cumpărător care pot fi transferate în mod realist unui nou concurent în orice perioadă dată), un interval de timp relevant (cel mult un an) şi o măsură relevantă a costului viabil (costuri evitabile medii). În cazul în care schema de reduceri a societăţii Intel presupune că, dată fiind partea contestabilă, în vederea despăgubirii unui OEM pentru pierderea reducerii Intel, un concurent la fel de eficient trebuie să îşi ofere produsele la un preţ inferior măsurii viabile a costului Intel, atunci înseamnă că reducerea a putut exclude concurentul la fel de eficient. Astfel, această situaţie ar putea lipsi consumatorii finali de opţiunea alegerii între diferite produse pe care producătorul de echipamente originale ar fi ales, altfel, să le ofere în cazul în care ar fi trebuit să hotărască exclusiv pe baza caracteristicilor comparative ale produselor şi preţurilor unitare oferite de Intel şi de concurenţii săi.

Acelaşi tip de analiză a fost făcută şi pentru plăţile efectuate de Intel către MSH. Analiza posibilităţii ca aceste plăţi să excludă un concurent la fel de eficient ia în considerare şi faptul că aceste plăţi se efectuează la un alt nivel al lanţului de aprovizionare şi că efectul acestora se adaugă efectului reducerilor condiţionate acordate OEM-urilor.

2.3.1.3. Importanţa strategică a principalilor producători de echipamente originale

Decizia indică, de asemenea, faptul că anumiţi producători de echipamente originale, în special Dell şi HP, sunt, din punct de vedere strategic, mai importanţi decât alţi producători de echipamente originale în ceea ce priveşte posibilitatea de a permite accesul pe piaţă al unui producător de UCP-uri. Aceştia se disting de alţi producători de echipamente originale pe baza a trei criterii principale: (a) cota de piaţă; (b) o prezenţă puternică în segmentul de piaţă mai profitabil; şi (c) posibilitatea de a legitima un nou UCP pe piaţă. Prin urmare, OEM-urile mai mici nu pot legitima noile UCP-uri în acelaşi mod ca HP şi Dell, în special în segmentul corporatist, care este cel mai profitabil.

2.3.1.4. Efecte negative asupra concurenţei şi a consumatorilor

Probele strânse de Comisie au condus la concluzia că reducerile şi plăţile condiţionate ale Intel au determinat fidelitatea unor OEM-uri cheie şi a unui detailist important, efectele acestora fiind complementare, în sensul că au redus în mod semnificativ capacitatea concurenţilor de a rivaliza în ceea ce priveşte performanţele UCP-urilor lor de tip x86. În consecinţă, comportamentul anticoncurenţial al societăţii Intel a determinat limitarea posibilităţii de alegere a consumatorilor şi o motivaţie mai scăzută pentru inovaţii.

2.3.1.5. Lipsa unei justificări obiective

Intel a prezentat două serii diferite de argumente în încercarea de a justifica schemele sale de reduceri, şi anume:

(a) prin aplicarea unor reduceri, Intel nu a făcut altceva decât să reacţioneze la concurenţa în materie de preţuri impusă de rivalii săi, asigurând, astfel, concurenţa; şi

(b) sistemul de reduceri utilizat faţă de fiecare OEM în parte a fost necesar pentru o eficienţă importantă relevantă pentru industria UCP-urilor.

În ceea ce priveşte eficienţa, Intel a susţinut că au existat patru tipuri diferite de eficienţă obţinute prin oricare dintre condiţiile de exclusivitate aplicate reducerilor sale: preţuri mai mici, economii de scară, alte economii şi producţie eficientă, precum şi partajarea riscului şi marketing eficient. În plus, Intel a afirmat că, pentru a obţine aceste tipuri de eficienţă, condiţiile asociate reducerilor erau indispensabile, iar impactul acestora asupra concurenţei a fost unul minor, deoarece AMD a înregistrat creşteri în perioada care face obiectul investigaţiilor.

Comisia a analizat aceste argumente pentru a vedea în ce măsură comportamentul Intel era în măsură să contribuie la obţinerea, în mod proporţional, a tipurilor de eficienţă menţionate de Intel. Cu toate acestea, Comisia a constatat că argumentele Intel privind justificarea obiectivă sunt eronate, deoarece fac referire într-un mod mai general la comportamentul împotriva căruia Comisia nu a formulat obiecţii (respectiv discounturi/reduceri) şi nu la comportamentul împotriva căruia Comisia a formulat de fapt obiecţii (respectiv condiţiile asociate discountuilor/reducerilor) şi niciunul dintre argumentele eficienţei nu oferă o justificare relevantă pentru comportamentul în cauză.

2.3.1.6. Concluzie

Decizia concluzionează că reducerile condiţionate acordate de Intel societăţilor Dell, HP, NEC şi MSH constituie un abuz de poziţie dominantă în temeiul articolului 82 din tratat şi al articolului 54 din Acordul privind Spaţiul Economic European.

2.3.2. Restricţii propriu-zise

Intel a plătit anumite sume principalilor producători de echipamente originale cu condiţia ca aceştia să îşi amâne sau să îşi anuleze lansarea de produse bazate pe tehnologia AMD şi/sau să impună restricţii în ceea ce priveşte distribuţia de produse bazate pe tehnologia AMD. Acesta este cazul:

• sumelor plătite de Intel către HP condiţionate de vânzarea de către aceasta din urmă a calculatoarelor de birou pentru societăţi bazate pe tehnologia AMD numai întreprinderilor mici şi mijlocii, numai prin intermediul canalelor directe de distribuţie (nu prin distribuitori), şi de amânarea cu 6 luni a lansării primului calculator de birou HP pentru societăţi bazat pe tehnologia AMD din Europa; acest abuz a durat din luna noiembrie 2002 până în luna mai 2005;
• sumelor plătite de Intel către Acer condiţionate de amânarea de către aceasta din urmă a lansării unui laptop bazat pe tehnologia AMD din luna septembrie 2003 până în luna ianuarie 2004;
• sumelor plătite de Intel către Lenovo condiţionate de amânarea de către aceasta din urmă a lansării unor laptopuri bazate pe tehnologia AMD din luna iunie 2006 până la sfârşitul anului 2006.

În cazul Irish Sugar, Tribunalul de Primă Instanţă a concluzionat că o întreprindere dominantă care a convenit „cu un angrosist şi cu un detailist să înlocuiască zahărul comercializat cu amănuntul de concurenţii de pe piaţă, respectiv pachetele de zahăr Eurolux de 1 kilogram ale societăţii Compagnie française de sucrerie cu propriile produse” a făcut un abuz[80]. Prin schimbul în cauză, societatea aflată în poziţie dominantă a împiedicat prezenţa pe piaţă a mărcii societăţii concurente, întrucât detailiştii nu mai aveau în stoc de zahăr marca “Eurolux” şi, în schimb, au înlocuit cantităţile respective cu zahărul provenit de la societatea dominantă. Din acest punct de vedere, TPI a constatat că „solicitantul a subminat structura concurenţială pe care piaţa irlandeză de retail a zahărului ar fi putut-o dobândi prin intrarea unui nou produs pe piaţă, zahărul marca Eurolux, prin efectuarea unui schimb de produse, în condiţiile menţionate anterior, pe o piaţă pe care deţinea peste 80 % din volumul vânzărilor”[81].

Conform concluziei deciziei, comportamentul manifestat de Intel a afectat în mod direct concurenţa. Prezenţa pe piaţă a unui produs pe care un furnizor intenţionase în mod real să îl lanseze a fost amânată sau supusă unor constrângeri. Prin urmare, consumatorii au avut la dispoziţie mai puţine opţiuni decât ar fi avut în mod normal. Comportamentul Intel nu respectă toate aspectele unei concurenţe normale. Mai mult decât atât, sumele plătite de Intel către OEM-uri pentru amânarea, anularea sau restricţionarea lansării unui produs bazat pe tehnologia AMD sau limitarea distribuţiei acestuia nu au avut nicio justificare sau eficienţă obiectivă legitimă.

2.3.3. Strategie unică

Conform deciziei, comportamentul Intel faţă de fiecare dintre OEM-urile susmenţionate şi faţă de MSH constituie un abuz în sensul articolului 82 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europeane., dar că aceste abuzuri individuale fac parte, de asemenea, dintr-o strategie unică care are ca obiectiv excluderea AMD, singurul concurent important al societăţii Intel, de pe piaţa de UCP-uri x86. Prin urmare, abuzurile individuale constituie un singur caz de încălcare a articolului 82 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europeane.

Decizia adaugă faptul că practicile Intel, aplicate cumulativ la două niveluri ale lanţului de distribuţie (OEM-uri principale şi un detailist important), trebuie analizate în contextul creşterii ameninţării concurenţiale din partea AMD. Efectele comportamentului Intel au fost complementare, în sensul că au respins accesul concurenţilor pe piaţă, diminuându-le astfel în mod semnificativ capacitatea de a concura pe baza caracteristicilor UCP-urilor lor. Prin urmare, consumatorii finali au fost împiedicaţi în mod artificial să aleagă în funcţie de caracteristici (preţ şi calitatea UCP-urilor) calculatoare care nu erau bazate pe tehnologia Intel.

În acest context, Comisia menţionează, de asemenea, jurisprudenţa conform căreia “atunci când una sau mai multe societăţi aflate în poziţie dominantă pun de fapt în aplicare o măsură al cărei scop îl reprezintă eliminarea unui concurent, faptul că nu se obţine rezultatul dorit nu este suficient pentru evitarea calificării respectivei măsuri drept abuz de poziţie dominantă în sensul articolului 86 (în prezent, articolul 82) din tratat”[82].

3. Decizia luată

Decizia prevede că societatea Intel a încălcat articolul 82 din tratat şi articolul 54 din Acordul privind SEE printr-o încălcare unică şi continuă a articolului 82 din tratat şi a articolului 54 din Acordul privind SEE din luna octombrie 2002 până în luna decembrie 2007, prin punerea în aplicare a unei strategii care viza excluderea concurenţilor de pe piaţa UCP-urilor x86.

Societatea Intel Corporation a fost sancţionată cu o amendă în valoare de 1060000000 EUR pentru încălcare (cea mai mare amendă aplicată de Comisia Europeană pentru încălcarea art. 83 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europeane.) .

Intel Corporation va pune imediat capăt încălcării, în măsura în care aceasta este în curs de desfăşurare, şi va evita repetarea oricărui act sau comportament cu obiectiv sau efect identic sau similar.

 

Secţiunea a 2 a: Controlul ajutoarelor de stat

Subsecţiunea 2.1: Aspecte introductive

Controlul ajutoarelor de stat reprezintă, în acest moment, o specificitate a dreptului comunitar, nefiind întâlnit în dreptul american ori în practica vreunei organizaţii internaţionale[83].

Reglementarea a luat naştere prin voinţa fondatorilor de a crea o piaţă internă unică în care condiţiile de concurenţă să fie echitabile pentru toate întreprinderile care acţionează în interiorul acesteia. Astfel, se consideră că ajutoarele acordate de către state întreprinderilor sunt incompatibile cu piaţa internă, ele putând afecta schimburile dintre statele membre favorizând anumite întreprinderi sau producţii naţionale şi contribuind la recrearea frontierelor[84].

Pentru economişti, necesitatea unui control al ajutoarelor de stat nu este subînţelesă. În opinia acestora, intervenţia publică poate să justifice, în realitate, slăbiciunea anumitor pieţe unde nu există un echilibru natural între cerere şi ofertă. Astfel, slăbiciunile pieţii (market failure) pot proveni din efecte externe negative precum poluarea industrială, informările imperfecte (cum sunt cele din piaţa financiară) sau chiar probleme de coordonare. În cadrul acestor pieţe producătorii nu sunt stimulaţi să producă fie pentru că ei nu pot recupera costurile investiţiei, fie pentru că au nevoie de resurse naturale, care s-au epuizat. În aceste condiţii, intervenţia publică poate să apară ca un mijloc de susţinere a slăbiciunii iniţiativelor private sau de a asigura accesul gratuit la produse şi servicii. Totodată, de câţiva  ani, sunt evidenţiate punctele slabe ale intervenţiei publice, aceasta creând, în primul rând, costuri ridicate pentru contribuabili, iar în al doilea rând, costuri de oportunitate, deoarece ajutorul se face în detrimentul altor intervenţii publice. Printre altele, economiştii subliniază că ajutorul este orientat de grupuri de interese private şi conduce, în final, la o supraproducţie[85].

Pe de altă parte, pentru jurişti, intervenţia publică prezintă inconveniente şi avantaje. Primele decurg din faptul că statul protejează anumite întreprinderi în detrimentul altora, deoarece ajutoarele au în definitiv un efect protecţionist contrar constituirii unei pieţe interne. Pe de altă parte, ajutoarele pot avea efecte pozitive atunci când stimulează o întreprindere să se localizeze într-o zonă dezvoltată insuficient.

Pe aceste coordonate, niciun stat membru nu poate acorda un ajutor de stat fără a obţine, în prealabil, acordul Comisiei Europene, care are, în acest domeniu, competenţă exclusivă. Mai mult, acordarea unui ajutor de stat nou este suspendată atât timp cât Comisia nu s-a pronunţat în ceea ce priveşte compatibilitatea acestuia cu piaţa internă. Eficacitatea controlului are la bază respectarea regulilor pe fiecare teritoriul naţional şi subliniază responsabilitatea statelor membre, care au obligaţia de a notifica Comisiei orice ajutor nou acordat unei sau mai multor întreprinderi.

Asemenea altor domenii ale concurenţei, controlul ajutoarelor de stat a făcut obiectul unei modernizări anunţate pe 7 iunie 2005 prin publicarea Planului de acţiune[86], care a supus principalele principii ale reformei consultării publice şi s-a finalizat în 2009.

Obiectivul reformei vizează punerea accentului pe calitatea ajutoarelor de stat în detrimentul cantităţii acestora: ajutoarele de stat trebuie să fie mai puţin numeroase şi mai bine ţintite[87]. Reforma se înscrie în strategia de la Lisabona din 2000 (ajutoarele care ameliorează competitivitatea în industria europeană , crearea de locuri de muncă durabile, coeziunea socială şi regională şi serviciile publice), Comisia urmând a se concentra asupra ajutoarelor de stat ineficiente. Dacă anterior acesteia, controlul avea un pregnant caracter juridic în detrimentul unei abordări mai pragmatice şi economice, finalizarea reformei a condus la echilibrarea raporturilor, recunoscându-se rolul important al analizei economice. Pentru modernizarea controlului, un loc important este ocupat de modificarea procedurii şi o mai bună cooperare între şi statele membre. Controlul foarte greu de exercitat de către Comisie a fost uşurat şi simplificat prin extinderea domeniului acoperit de exceptările pe categorii, care permite acordarea de ajutoare fără notificarea Comisiei[88] .

 

Subsecţiunea 2.2: Noţiunea de ajutor de stat

Potrivit art. 107 paragraful 1 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (ex-art. 87 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europeane), „sunt incompatibile cu piaţa internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau sectoare de producţie, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre”.

Principiul incompatibilităţii ajutoarelor de stat cu piaţa internă enunţat de art. 107 pune accentul pe originea ajutorului acordat (“ajutoare acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat”) şi pe efectele sale (faptul de a denatura sau ameninţă să denatureze concurenţa în detrimentul celorlalte întreprinderi sau sectoare de producţie, creând astfel un dezechilibru). Mijlocul utilizat de stat pentru a ajuta întreprinderile sau sectoarele de producţie (forma acestora) nu are nicio relevanţă (“sub orice formă”) [89].

Această modalitate de abordare este specifică dreptului concurenţei[90]: un comportament fiind interzis prin prisma efectelor sale reale sau potenţiale asupra concurenţei. Controlul ajutoarelor de stat are în vedere două obiective greu de conciliat: definirea noţiunii de „motive evidente de siguranţă juridică” pe de o parte, iar pe de altă parte, păstrarea supleţei pentru a garanta un control eficace în raport cu imaginaţia statelor membre întotdeauna pregătite să favorizeze întreprinderile naţionale[91].

Tratatul nu defineşte efectiv noţiunea de „ajutor de stat”, ci doar enumeră elementele care permit declararea acestuia ca fiind incompatibil cu piaţa internă (art. 107). Pe acest motiv, literatura de specialitate consideră că art. 107 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene este lipsit de efect direct[92], el neputând fi invocat de părţi sau de întreprinderile concurente în faţa instanţelor judecătoreşti naţionale sau arbitrale. Singura posibilitate ce rămâne acestora din urmă este aceea de a sesiza Comisia cu un recurs în anulare[93]. În concluzie, putem afirma că nu orice ajutor de stat este interzis; sunt interzise numai acele ajutoare care au sau sunt susceptibile de a avea efecte asupra concurenţei. Pe de altă parte, având în vedere reforma în materia acordării ajutoarelor de stat, concluzionăm că, în acest moment putem vorbi mai degrabă de o direcţionare centralizată a ajutoarelor de stat de către o instituţie comunitară, suprastatală (Comisia Europeană) pe  piaţa internă (piaţă formată din suma pieţelor naţionale), decât de o „interzicere a ajutoarelor de stat”, regula fiind, în opinia noastră, atenuată de excepţii.

În interpretarea dată de Comisie şi Curtea de Justiţie, noţiunea de ajutor de stat are un sens foarte larg. Ea include toate acele măsuri de sprijin acordate de către autorităţile publice centrale, locale ori regionale, precum şi pe acelea acordate de organisme private sau alte organisme asupra cărora statul, o instituţie publică sau autoritate locală ori regională exercită, direct sau indirect, o influenţă puternică, indiferent de forma de acordare.

În literatura de specialitatea, într-o definiţie sintetică ajutorul de stat este privit ca „acel mijloc intervenţionist prin care statul sprijină întreprinderi, regiuni sau sectoare economice, în scopul realizării unor obiective de politică economică”[94].

În ceea ce priveşte condiţiile ce trebuie îndeplinite cumulativ pentru ca un ajutor să fie declarat interzis, ele au fost grupate în literatura de specialitate în mod diferit, însă finalitatea este aceeaşi. Astfel, în opinia unor autori[95] se cer a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

1. o intervenţie a statului sau prin intermediul resurselor de stat
2. un avantaj economic pentru beneficiar conferit într-o manieră selectivă
3. denaturarea sau ameninţarea denaturării concurenţei
4. intervenţia este susceptibilă de a ameninţa comerţul dintre statele membre.

Primele două servesc la precizarea noţiunii de ajutor de stat, iar ultimele două la aprecierea efectelor asupra comerţului şi concurenţei.

Într-o altă opinie[96], pentru ca ajutoarele să fie declarate incompatibile este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

1. să aibă o natură specifică şi nu generală
2. să acorde un avantaj unei întreprinderi
3. să fie acordat de stat sau din resurse publice
4. avantajul să distorsioneze sau să ameninţe să distorsioneze concurenţa şi să afecteze comerţul dintre statele membre.

În ceea ce ne priveşte, pentru a fi considerat ajutor de stat, sprijinul acordat trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:

1. să fie acordat de stat sau din resurse publice, indiferent de forma pe care o îmbracă
2. să fie selectiv
3. să confere un avantaj economic întreprinderii beneficiare
4. să distorsioneze sau să ameninţe să distorsioneze concurenţa şi comerţul dintre statele membre.

          Înainte de a analiza aceste condiţii, trebuie să precizăm că potrivit art. 1 lit. a din Regulamentul nr. 659/1999[97], „ajutor” înseamnă orice măsură care îndeplineşte toate criteriile prevăzute de art. 92 alin. 1 din tratat (107 alin. 1 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene).

1. să fie acordat de stat sau din resurse publice

Ajutoarele de stat presupun măsuri discriminatorii ce avantajează întreprinderile naţionale, afectând cadrul concurenţial comunitar. Uneori, acestea sunt acordate mai mult din considerente politice decât economice. Astfel, avantajarea concurenţilor naţionali se poate face prin subvenţii, inclusiv la export, scutiri sau reduceri de sarcini fiscale sau sociale, garanţii de credite, credite cu dobândă redusă, preţuri interne preferenţiale pentru servicii şi produse, taxe parafiscale aplicate produselor indigene sau importate, destinaţia sumelor colectate avantajându-le pe cele indigene, stimulente financiare la privatizare, cumpărarea de acţiuni ale unor societăţi aflate în dificultate financiară etc. Toate aceste moda­lităţi pot fi folosite de către state, colectivităţi locale sau de intermediarii financiari[98].

Interdicţia impusă la nivel comunitar (art. 107 [87] paragraful l din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene) se referă la toate ajutoarele acordate de către stat sau din resursele publice. Aşadar, intră în sfera exclusivă de control a Comisiei nu numai ajutorul acordat de guvernul central, ci şi cel acordat de autorităţile de stat regionale şi locale, precum şi de organismele publice şi private ce acţionează în numele statului.

În ceea ce priveşte accepţiunea expresiei „resurse publice”, s-a reţinut că ea cuprinde toate mijloacele financiare prin care autorităţile publice sprijină întreprinderile, indiferent dacă aceste mijloace sunt sau nu active permanente ale sectorului public şi, în consecinţă, chiar dacă sumele ce corespund unei măsuri de ajutor de stat sunt resurse financiare ale întreprinderilor publice şi nu sunt deţinute în mod permanent de trezorerie. Faptul că ele rămân constant sub control public şi sunt, prin urmare, la dispoziţia autorităţilor naţionale competente, este suficient pentru ca acestea să fie considerate în categoria resurselor publice. Într-o asemenea situaţie, statul, prin exercitarea influenţei sale dominante asupra întreprinderilor publice, are pe deplin dreptul de a dirija folosirea resurselor lor în scopul de a finanţa avantaje specifice în favoarea altor întreprinderi, când împrejurările o cer[99].

O diferenţă de tratament între întreprindere nu semnifică automat existenţa unui ajutor, întrucât diferenţa poate fi justificată, în special prin misiunea de serviciu public. În situaţia în care întreprinderea ajutată îndeplineşte un serviciu de interes economic general, în sensul art. 108 (2) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, Comisia verifică dacă ajutorul are ca destinaţie susţinerea costului net suportat de întreprindere pentru a-şi realiza misiunea. În celebra hotărâre Ferring s-a arătat că dacă fondurile acordate sunt superioare pierderilor generate de sarcinile interesului general, ajutorul este evident[100]. Astfel, pentru ca această compensaţie să evite calificarea ca ajutor trebuie îndeplinite mai multe condiţii: a) întreprinderea beneficiară să-şi asume îndeplinirea obligaţiilor de serviciu public, iar acestea să fie în mod clar definite; b) parametrii pe baza căruia este stabilită compensaţia să fie stabiliţi în prealabil într-o manieră clară şi transparentă; c)compensaţia trebuie să fie proporţională cu costurile suportate rezultate din îndeplinirea obligaţiilor de serviciu public şi având în vedere un profit rezonabil; d) atunci când alegerea partenerului însărcinat cu această misiune nu se face în cadrul unei proceduri de achiziţie publică prin care să fie selectat cel mai bun candidat, nivelul compensaţiei trebuie să fie determinat pe baza unei analize a costurilor la care o întreprindere medie, bine administrată, s-ar expune[101].

În ceea ce priveşte forma efectivă în care ajutorul de stat este acordat, s-a constatat că aceasta este irelevantă: subvenţiile de la buget, credit şi investiţiile directe (beneficii pozitive), dar şi măsuri care micşorează obligaţiile financiare, acestea fiind normal incluse în bugetul unei întreprinderi (de exemplu: plata cu întârziere a contribuţiilor de securitate socială, ceea ce atrage pierderi de venit pentru stat[102]) etc. Sunt considerate ajutoare de stat preţurile sau tarifele mai ridicate plătite de stat ori de întreprinderi de stat unor întreprinderi naţionale ce oferă produse sau servicii statului, precum şi ajutoarele sub forma subscrierii de capital de stat într-o întreprindere[103]. De asemenea, aplicarea unui sistem care derogă de la dreptul comun privind insolvenţa, în beneficiul unor întreprinderi aflate în dificultate care au datorii mari în special către creditori publici, trebuie considerată ca dând naştere acordării de ajutor de stat în înţelesul art. 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene[104].Totuşi, de exemplu, fixarea de către o autoritate publică a unor preţuri cu amănuntul minime pentru un produs, pe socoteala consumatorilor, nu constituie un ajutor acordat de stat în înţelesul art. 107 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene[105].

1. b) să aibă caracter selectiv

Dispoziţiile art.107 paragraful 1 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene se aplică doar măsurilor care au o natură specifică, selectivă, adică doar acelor ajutoare care favorizează anumite activităţi sau producerea anumitor bunuri. Aplicarea criteriului selectivităţii implică trasarea unei distincţii între măsurile cu aplicabilitate generală (măsuri care se aplică tuturor întreprinderilor şi sectoarelor, fără deosebire) şi măsurile care generează avantaje doar pentru anumite întreprinderi sau producţia anumitor mărfuri. Totuşi, trebuie să remarcăm faptul că este extrem de dificil de trasat o graniţă clară între măsurile de sprijin generale şi cele selective. Distincţia dintre acestea rămâne mai degrabă neclară în jurisprudenţa şi în dreptul comunitar al ajutorului de stat, Comisia şi instanţele comunitare având tendinţa de a atribui selectivitate unei măsuri ori de câte ori nu poate fi dovedit că ea este, dimpotrivă, generală sau justificată de natura sistemului[106].

1. c) să confere un avantaj economic întreprinderii beneficiare

Criteriul relevant pentru a determina dacă asistenţa financiară acordată de către un stat membru unei întreprinderi are caracterul unui ajutor de stat constă în a afla dacă întreprinderea ar fi putut obţine avantajul respectiv de pe piaţa liberă, în aceleaşi condiţii în care l-ar fi obţinut şi un investitor privat (ajutorul trebuie să constituie un avantaj economic de care întreprinderea nu ar fi beneficiat în mod normal). În caz contrar, este necesar să se stabilească condiţiile în care se putea derula o asemenea tranzacţie pentru a putea califica diferenţa ca ajutor incompatibil cu piaţa internă. Astfel, s-a admis că o participare a statului sau a unei colectivităţi publice la majorarea capitalului unei întreprinderi nu constituie un ajutor dacă, în circumstanţe similare, un asociat privat, având în vedere posibilităţile de rentabilizare previzionate, ar proceda la un asemenea aport la capital. Acest test poartă numele de „operatorul normal în economia de piaţă” şi constă în a stabili dacă statul acţionează asemenea unui investitor normal sau unui vânzător privat care operează în condiţii de piaţă normale. Dacă statul se comportă ca un investitor privat, participarea sa la capitalul social nu este considerată ajutor de stat. Însă, în condiţiile în care întreprinderea nu este rentabilă, participarea statului este prezumată a fi ajutor de stat având în vedere că, în condiţii de riscuri crescute sau perspective insuficiente de redresare, un investitor privat nu ar fi acordat niciodată un asemenea avantaj[107].

Alte exemple de ajutoare care îndeplinesc această condiţie sunt : achiziţionarea/închirierea unui teren aflat în proprietate publică la un preţ mai mic decât nivelul pieţei; vânzarea către stat a unui teren la un preţ mai mare decât nivelul pieţei; acces privilegiat la infrastructură pentru o întreprindere fără a plăti vreo taxă;  obţinerea de capital de risc de la stat în condiţii care sunt mai avantajoase decât cele pe care le-ar obţine de la un investitor privat, inacţiunea administraţiei în a recupera impozitul datorat de o întreprindere, chiar şi în faliment[108] etc.

1. să distorsioneze sau să ameninţe să distorsioneze concurenţa şi comerţul dintre statele membre

Atunci când un stat membru acordă ajutoare unei întreprinderi, producţia internă poate, pentru acest motiv, să fie menţinută sau sporită, consecinţa fiind aceea că întreprinderile stabilite în celelalte state membre pot avea şanse mai mici de a exporta produsele lor pe piaţa din acel stat membru. Dacă un ajutor întăreşte poziţia unei întreprinderi în comparaţie cu a altor întreprinderi care concurează în comerţul intracomunitar, se poate spune că acesta (comerţul) este afectat de acel ajutor. Mai mult, art. 107 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene declară incompatibil cu piaţa internă nu numai ajutorul care distorsionează concurenţa, ci şi ajutorul care ameninţă să o distorsioneze. În acest sens, jurisprudenţa comunitară a statuat că nu i se poate pretinde Comisiei să demonstreze efectul real al ajutorului ilegal asupra concurenţei sau comerţului dintre statele membre[109].

Trebuie subliniat că un ajutor la export în afara Uniunii Europene nu intră a priori în câmpul de aplicarea al art. 107 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. Totul depinde de a ştii dacă nu există riscul ca produsele respective să fie reimportate în interiorul Uniunii Europene[110].

 

Subsecţiunea 2.3: Regula “de minimis”

Ajutoarele de stat nu sunt supuse procedurii de notificare dacă intensitatea acestora nu depăşeşte un plafon stabilit de Comisie, prin regulament, în temeiul Regulamentului nr. 994/98. Astfel, Comisia a prezentat politica sa privind plafonul de minimis mai întâi în Comunicarea privind ajutoarele de minimis[111], apoi în Regulamentul (CE) nr. 69/2001 din 12 ianuarie 2001 de aplicare a art. 87 şi 88 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene ajutoarelor de minimis[112], în prezent stabilind prin Regulamentul  (CE) nr. 1998/2006 al Comisiei din 15 decembrie 2006 privind aplicarea art. 87 şi 88 din tratat ajutoarelor de minimis[113], că ajutorul pentru o întreprindere care se află sub pragul de 200 000 EUR pentru o perioadă de trei ani fiscali şi care întruneşte anumite condiţii nu constituie ajutor de stat în sensul articolului 107  alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, deoarece se consideră că acesta nu afectează comerţul şi nu denaturează concurenţa. Prin urmare, nicio astfel de măsură nu trebuie notificată.

Regulamentul nu se aplică întreprinderilor care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele pescuitului şi acvaculturii, cărbunelui, agricol (pentru anumite activităţi) sau pentru activităţile legate de export, pentru achiziţionarea de vehicule de transport rutier de mărfuri sau întreprinderilor aflate în dificultate (art. 1 din Regulamentul nr. 1998/2006).

 

Subsecţiunea 2.4: Metodologia de bază utilizată în evaluarea ajutoarelor de stat

 

Bazându-se pe experienţa şi expertiza acumulate de-a lungul timpului, programul de reformă a ajutoarelor de stat a introdus o abordare economică mai precisă în ceea ce priveşte evaluarea cazurilor de ajutor de stat. Definirea unei metodologii şi a unor criterii economice mai precise de evaluare a elementelor pozitive şi negative a unei măsuri de ajutor de stat a avut drept obiectiv „acordarea unui volum mai mic de ajutoare de stat, dar mai bine direcţionate”.

Economia joacă un rol important în analiza ajutoarelor de stat atât în stadiul calificării ajutoarelor în temeiul articolului 107 alineatul (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cât şi pentru evaluarea compatibilităţii măsurilor de ajutor. În ceea ce priveşte prima etapă, Comisia a revizuit comunicarea de minimis şi comunicarea privind garanţiile şi lucrează la revizuirea comunicării privind principiul investitorului privat în economia de piaţă. Evaluarea compatibilităţii unui ajutor reprezintă, în principal, analiza efectelor pozitive ale ajutorului (în termeni de contribuţie la realizarea unui obiectiv de interes comun bine definit) comparativ cu efectele negative ale acestuia (în principal denaturarea concurenţei şi a comerţului), ceea ce constituie „testul comparativ”. Pentru ca ajutorul să fie declarat compatibil, acesta trebuie să fie necesar şi proporţional pentru realizarea unui obiectiv specific de interes comun. Cu toate acestea, abordarea economică mai precisă nu înseamnă că fiecare caz de ajutor de stat face obiectul unei evaluări aprofundate specifice. Utilizând raţionamentul economic al testului comparativ, Comisia a ţinut seama de cerinţele economice atunci când a stabilit normele generale privind ajutoarele de stat, oferind, în acelaşi timp, posibilitatea utilizării sistemului de control cel mai adecvat. În consecinţă, cazurile cu cele mai mici efecte de denaturare nu sunt considerate ajutor de stat[114]. În al doilea rând, cazurile pentru care se poate elabora un set de criterii de compatibilitate ex ante uşor de aplicat sunt scutite de obligaţia de notificare. Următorul nivel, evaluarea standard, permite Comisiei să evalueze majoritatea cazurilor de ajutor în raport cu condiţiile predefinite (inclusiv intensităţile ajutorului predefinite) în scopul asigurării proporţionalităţii şi necesităţii ajutorului, precum şi a efectelor de denaturare limitate ale acestuia, şi anume pentru care evaluarea economică precisă este efectuată în bloc în prealabil şi este reflectată în prezumţiile legale ale normelor. Ultimul nivel de control – evaluarea detaliată – se aplică acelor cazuri care pot determina efectele de denaturare cele mai grave, în cazul cărora Comisia verifică fundamentarea economică a ajutorului de la caz la caz.

Elementul de bază al abordării economice mai precise îl constituie testul comparativ. Aceasta reprezintă în principal o analiză costuri-beneficii a măsurii propuse. Testul comparativ conţine următoarele elemente de analiză:

1. Obiectiv de interes comun bine definit

Ajutorul ar trebui să aibă un obiectiv de interes comun bine definit (precum creşterea economică, ocuparea forţei de muncă, coeziunea, protecţia mediului înconjurător etc.). Acesta poate include obiective atât de eficienţă, cât şi de echitate. Obiectivul de eficienţă vizează corectarea unei disfuncţionalităţi a pieţei (de exemplu efecte externe, informaţii imprecise şi probleme de coordonare). Obiectivele de echitate pot include, de exemplu, încadrarea în muncă a lucrătorilor cu handicap sau încurajarea întreprinderilor să creeze puncte de lucru în regiuni defavorizate. În anumite cazuri, ajutorul poate fi autorizat, de asemenea, pentru promovarea tranziţiei către pieţe mai eficiente.

2. Instrument bine conceput

Ideea fundamentală este de a stabili dacă ajutorul este adecvat pentru realizarea obiectivului de interes comun identificat mai sus. În acest scop, răspunsurile la următoarele trei întrebări vor fi cruciale:

• ajutorul de stat este un instrument de politică adecvat? Fără a influenţa alegerea statelor membre în materie de instrumente de politică, ajutoarele de stat ar trebui utilizate în cazurile în care avantajele utilizării unui instrument selectiv (precum ajutorul de stat) sunt stabilite şi demonstrate.
• măsura are efect stimulativ? Ajutorul schimbă comportamentul beneficiarului? Ca urmare a primirii ajutorului, beneficiarul ar trebui să desfăşoare activităţi (1) pe care nu le-ar desfăşura deloc în absenţa ajutorului sau (2) pe care le-ar desfăşura numai parţial sau în mod diferit. Obiectivul este de a se evita acordarea de ajutor de stat pentru o activitate pe care întreprinderea în cauză ar desfăşura-o oricum, chiar şi în absenţa ajutorului, în aceeaşi măsură (de exemplu: o formare pe care o întreprindere ar trebui să o asigure angajaţilor săi oricum pentru a putea funcţiona).
• măsura de ajutor este proporţională cu problema abordată? Această întrebare este menită să stabilească dacă aceeaşi modificare de comportament ar fi putut fi obţinută cu un ajutor mai mic. Suma şi intensitatea ajutorului trebuie să se limiteze la minimul necesar pentru ca activitatea să aibă loc. În mod normal, ajutorul este considerat proporţional dacă sunt respectate intensităţile maxime de ajutor stabilite de legislaţie. În scopul realizării analizei, Comisia trebuie să identifice un scenariu contrafactual. Acesta constă în compararea proiectului care beneficiază de ajutor cu situaţia ipotetică în care nu s-ar acorda ajutor. Numai în acest mod pot fi analizate anumite obiective de interes comun (de exemplu o disfuncţionalitate a pieţei) şi efectul stimulativ (s-a înregistrat o schimbare în comportamentul beneficiarului?).

3. Analiza efectelor pozitive şi negative/bilanţ global pozitiv

Acest punct vizează efectele negative posibile ale ajutorului şi măsura în acestea sunt compensate de efectele pozitive. Efectele negative sunt în principal efecte de denaturare a concurenţei şi comerţului. Efectele negative pot cuprinde prevenirea ieşirii şi menţinerea acestora pe linia de plutire, excluderea investiţiilor private, afectarea stimulentelor dinamice, costurile cu ajutoarele de stat legate de cheltuielile fiscale etc.

Pentru ca ajutorul să fie considerat compatibil, un volum mare de efecte negative trebuie compensate într-o măsură suficientă printr-un nivel ridicat corespunzător al efectelor pozitive ale ajutorului. În scopul realizării acestei analize, cele două tipuri de efecte ar trebui exprimate atât în termeni calitativi, cât şi, pe cât posibil, cantitativi. Comisia va efectua o evaluare globală a impactului acestora asupra producătorilor şi consumatorilor de pe pieţele vizate de măsura de ajutor. Rezultatul global va depinde de o serie de caracteristici ale măsurii de ajutor propuse şi va fi evaluat de la caz la caz pentru măsurile care fac obiectul evaluării detaliate.

 

Subsecţiunea 2.5: Excepţii de la principiul incompatibilităţii ajutoarelor de stat

O piaţă caracterizată prin confruntarea liberă între întreprinderi şi neintervenţia statului este idealul spre care se tinde, însă într-o diversitate complexă precum cea a Uniunii Europene, care cuprinde state şi, în special, regiuni cu un grad diferit de dezvoltare, aceasta nu este întotdeauna soluţia câştigătoare. Politica în domeniul concurenţei trebuie conciliată cu celelalte politici comunitare. În consecinţă, acordarea anumitor ajutoare pentru dezvoltarea regională ori sectorială este considerată necesară, Uniunea Europeană acordând ea-însăşi asemenea ajutoare, instituind astfel două categorii de excepţii de la regula prevăzută la art. 107 (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene: ajutoare acceptate automat (de plin drept (a) şi ajutoare potenţial admise (b). Pe de altă parte, având în vedere experienţa considerabilă dobândită în aplicarea art. 107 şi 108 din tratat şi textelor generale adoptate de Comisie pe baza acestor dispoziţii, pentru asigurarea unei supravegheri eficiente şi simplificarea procedurilor administrative, Comisia a fost abilitată să stabilească prin regulamente, în domenii în care dispune de suficientă experienţă pentru a defini criteriile generale de compatibilitate, categorii de ajutoare considerate compatibile cu piaţa internă, care să fie exceptate de la dispoziţiile art. 108 alin. 3 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, denumite ajutoare exceptate pe categorii (c).

 

1. a) Ajutoare acceptate automat (de plin drept) sunt concepute pentru a fi înglobate în cadrul comunitar, fără a fi sau putea fi calificate ca distorsionând sau ameninţând să distorsioneze concurenţa ori afectând comerţul dintre state. Acestea sunt prevăzute la art. 107 paragraf 2 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene:

• ajutoare cu caracter social, acordate beneficiarilor individuali, cu condiţia ca acordarea lor să fie nediscriminatorie privitor la originea produselor în cauză;
• ajutoarele pentru compensarea pagubelor produse de calamităţi naturale sau de alte evenimente excepţionale;
• ajutoarele acordate anumitor regiuni din Germania afectate de divizarea ţării, în măsura în care acestea sunt necesare pentru compensarea dezavantajelor economice cauzate de această divizare[115].

Întrucât sunt expres determinate, aceste ajutoare nu pot fi extinse dincolo de domeniul lor strict de acordare, Comisia urmând a supraveghea compatibilitatea lor cu dreptul comunitar astfel încât să fie asigurată întrunirea condiţiilor de admisibilitate. Spre exemplu, jurisprudenţa comunitară a statuat, în ceea ce priveşte ajutoarele cu caracter social acordate beneficiarilor individuali, că trebuie să se stabilească dacă aceştia beneficiază sau nu de respectivele ajutoare fără a se ţine seama de întreprinderea furnizoare de produse sau servicii susceptibile de a îndeplini obiectivul social pe care statul îl invocă.

 

1. b) O a doua categorie de excepţii o reprezintă ajutoarele declarate potenţial admise, ajutoare care pot fi exceptate întrucât sunt considerate, în principiu, compatibile cu piaţa internă (art. 107 paragraf 3 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene):

          1) ajutoarele destinate să favorizeze dezvoltarea economică a regiunilor în care nivelul de trai este anormal de scăzut sau în care există un grad de ocupare a forţei de muncă extrem de scăzut, precum şi a regiunilor prevăzute la articolul 349, avându-se în vedere situaţia lor structurală, economică şi socială;

          2) ajutoarele destinate să promoveze realizarea unui proiect important de interes european comun sau să remedieze perturbări grave ale economiei unui stat membru;

          3) ajutoarele destinate să faciliteze dezvoltarea anumitor activităţi sau a anumitor regiuni economice, în cazul în care acestea nu aduc modificări condiţiilor schimburilor comerciale într-o măsură care contravine interesului comun;

          4) ajutoarele destinate să promoveze cultura şi conservarea patrimoniului, în cazul în care acestea nu aduc modificări condiţiilor schimburilor comerciale şi ale concurenţei în Comunitate într-o măsură care contravine interesului comun;

          5) alte categorii de ajutoare stabilite prin decizie a Consiliului, care hotărăşte la propunerea Comisiei.

Sunt avute în vedere ajutoare regionale acordate anumitor regiuni subdezvoltate industrial în ideea ameliorării competiţiei în regiune (art. 107 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, paragraful 3 lit. a şi c). Acestea se desfăşoară prin Fondul de dezvoltare regională (FEDER), Fondul social european (FSE) şi Fondul de coeziune[116].

De asemenea, este vorba de ajutoare sectoriale acordate sectoarelor aflate în criză (construcţii navale, construcţii de automobile, agricol etc.), sectoarelor în restructurare ori celor de vârf (aeronautic, informatic, textil etc.) pentru creşterea competitivităţii acestora, în special pentru cercetare şi dezvoltare[117]. De asemenea, se pune accent pe cultură şi conservarea patrimoniului.

În sfârşit, alte ajutoare sunt ajutoarele generale (art. 107 paragraful 3 lit. b şi e din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene), acestea fiind acordate independent de sectorul economic sau de întreprindere şi având ca scop realizarea unui proiect important de interes european comun sau remedierea unei perturbaţii grave a economiei unui stat membru[118].

 

1. c) Ajutoare exceptate pe categorii

În perioada 2007-2008, Comisia a iniţiat un proces de modernizare şi simplificare a procedurilor privind ajutoarele de stat. Astfel, în baza  Regulamentului (CE) nr. 994/98 din 7 mai 1998 adoptat de Consiliu, care permite Comisiei să adopte aşa-numitele „regulamente de exceptare pe categorii de ajutoare” pentru ajutorul de stat, Comisia poate declara anumite categorii de ajutor de stat ca fiind compatibile cu tratatul dacă acestea îndeplinesc anumite condiţii, exceptându-le astfel de la obligaţia de notificare prealabilă şi aprobare a Comisiei.

Anterior anului 2008, Comisia a adoptat şi aplicat mai multe regulamente de exceptare pe categorii cu privire la ajutoarele pentru întreprinderile mici şi mijloci, ajutoarele pentru cercetare-dezvoltare, ajutoare pentru protecţie a mediului, ajutoare pentru ocuparea forţei de muncă şi pentru formare, precum şi ajutoare care sunt conforme cu harta aprobată de Comisie pentru fiecare stat membru pentru acordarea ajutoarelor regionale. Din motive de simplificare şi pentru a asigura o monitorizare mai eficientă a ajutoarelor de către Comisie, aceste regulamente au fost înlocuite de un nou regulament general de exceptare pe categorii (RGECA) care uniformizează cadrul juridic existent şi introduce noi măsuri de scutite de la obligaţia de notificare. În consecinţă, statele membre pot acorda un ajutor care îndeplineşte condiţiile stabilite în regulamentul general de exceptare pe categorii fără a fi necesar să notifice în prealabil şi să se asigure de acordul Comisiei.

Introducerea acestui regulament reprezintă unul dintre principalele elemente de reformă a ajutoarelor de stat întreprinsă de Comisie în ultimii ani. Această reformă constituie un pas esenţial către reducerea birocraţiei şi modernizează abordarea controlului ajutoarelor de stat pentru a contribui la Strategia de la Lisabona, care vizează dezvoltarea durabilă, competitivitatea industriei Uniunii Europene, crearea de locuri de muncă, precum şi coeziunea socială şi regională.

Controlul ajutoarelor de stat acordate în Uniunea Europeană este o componentă esenţială a politicii în domeniul concurenţei şi o măsură de protecţie necesară pentru o concurenţă efectivă şi liberal schimb. Prin crearea unui cadru comun, normele privind ajutoarele de stat asigură, în primul rând, condiţii de egalitate pentru întreprinderile europene şi evită implicarea statelor membre într-o competiţie pentru subvenţii inutilă, care nu ar fi durabilă la nivelul statelor membre şi ar acţiona în detrimentul întregii Uniunii Europene. În al doilea rând, Comisia încurajează statele membre şi regiunile să acorde prioritate acţiunii de consolidare a competitivităţii economiei lor, precum şi de consolidare a coeziunii sociale şi regionale. Reforma ajutoarelor de stat vizează redirecţionarea ajutoarelor către obiectivele legate de Strategia de la Lisabona, precum cercetarea, dezvoltarea şi inovarea (CDI), măsuri de capital de risc, formare, energii regenerabile/schimbări climatice şi alte măsuri de protecţie a mediului. În cele din urmă, normele Uniunii Europene impun părţilor interesate să verifice dacă ajutorul de stat reprezintă un instrument politic adecvat pentru atingerea obiectivelor de interes comun. Controlul ajutoarelor de stat contribuie, astfel, la evitarea utilizării neraţionale a resurselor publice, pentru care, în final, contribuabilii ar fi cei care ar trebui să plătească[119].

În aceeaşi notă a reformei se înscrie şi adoptarea odată cu Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare şi a pachetul de măsuri de simplificare referitoare la aspectele procedurale ale controlului ajutoarelor de stat[120].

 

Subsecţiunea 2.6: Categorii de ajutoare exceptate potrivit Regulamentului Comisiei Europene nr. 880/2008

Aşa cum am văzut, Comisia Europeană a adoptat Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare (RGECA), care prevede, pentru numeroase măsuri de ajutor de stat, exceptarea de la obligaţia de a fi notificate Comisiei. Reforma ajutoarelor de stat vizează redirecţionarea ajutoarelor către obiectivele legate de Strategia de la Lisabona, precum cercetarea, dezvoltarea şi inovarea (CDI), măsuri de capital de risc, formare, energii regenerabile/schimbări climatice şi alte măsuri de protecţie a mediului. În cele din urmă, normele Uniunii Europene impun părţilor interesate să verifice dacă ajutorul de stat reprezintă un instrument politic adecvat pentru atingerea obiectivelor de interes comun. Astfel, controlul ajutoarelor de stat contribuie la evitarea utilizării neraţionale a resurselor publice, pentru care, în final, contribuabilii ar fi cei care ar trebui să plătească.

          Domeniu de aplicare a Regulamentului. Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare se aplică tuturor sectoarelor economiei, cu excepţia pescuitului şi a acvaculturii, a agriculturii şi a industriei cărbunelui, a ajutorului regional în sectoarele siderurgic, al construcţiilor navale şi al fibrelor sintetice, precum şi a schemelor de ajutor regional destinate unor sectoare specifice ale activităţii economice (cu excepţia turismului). Acesta nu se aplică activităţilor legate de export sau utilizării preferenţiale a produselor naţionale faţă de produsele importate. De asemenea, Regulamentul nu se aplică ajutoarelor ad-hoc acordate întreprinderilor mari, cu excepţia ajutoarelor regionale pentru investiţii şi a ajutoarelor pentru ocuparea forţei de muncă[121] şi nici întreprinderilor aflate în dificultate[122]

Ajutoarele care se încadrează în categoriile enumerate în Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare şi care respectă condiţiile şi criteriile prevăzute de acesta vor fi scutite de obligaţia de notificare. Prin urmare, statele membre le pot pune în aplicare fără a le supune unei evaluări suplimentare ale Comisiei. Celelalte ajutoare (care nu sunt reglementate de Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare) vor face în continuare obiectul obligaţiei de notificare şi al evaluării obişnuite a ajutoarelor de stat efectuată de Comisie.

Prin acest regulament, Comisia reuşeşte să consolideze într-un singur text şi armonizeze normele prevăzute anterior în mai multe regulamente diferite. De asemenea, prin Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare extinde scutirea de notificare la alte cinci tipuri de ajutoare care nu făceau obiectul acesteia până în prezent (ajutoare de mediu, ajutoare pentru inovare, ajutoare pentru cercetare şi dezvoltare destinate întreprinderilor mari, ajutoare sub formă de capital de risc şi ajutoare pentru întreprinderile nou-create de femei antreprenor).

Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare se aplică exclusiv ajutoarelor transparente, şi anume subvenţiilor şi subvenţiilor la dobândă, împrumuturilor în cazul cărora echivalentul – subvenţie brut ţine seama de rata de referinţă, schemelor de garanţii, măsurilor fiscale (cu plafon) şi avansurilor rambursabile în anumite condiţii.

Ajutoarele sunt autorizate numai dacă au efect stimulativ. Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare prevede diferite criterii de verificare a efectului stimulativ, cu grad variat de complexitate:

1. pentru anumite tipuri de măsuri, efectul stimulativ este presupus;
2. pentru IMM-uri, efectul stimulativ este prezent dacă solicitarea ajutorului a fost prezentată înaintea demarării proiectului;
3. pentru întreprinderile mari, statul membru în cauză trebuie, pe lângă cele de mai sus, să verifice condiţiile de bază ale documentaţiei.

Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare se aplică următoarelor categorii de ajutoare:

1. ajutoare acordate întreprinderilor mici şi mijlocii (IMM) pentru investiţii şi pentru ocuparea forţei de muncă;
2. ajutoare pentru înfiinţarea de întreprinderi de către femeile antreprenor;
3. ajutoare pentru protecţia mediului;
4. ajutoare pentru consultanţă în favoarea IMM-urilor şi pentru participarea IMM-urilor la târguri;
5. ajutoare sub formă de capital de risc;
6. ajutoare pentru cercetare, dezvoltare şi inovare;
7. ajutoare pentru dezvoltare regională;
8. ajutoare pentru formare;
9. ajutoare pentru lucrătorii defavorizaţi sau cu handicap.

Cumularea ajutoarelor prevăzute de Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare este posibilă atâta timp cât acestea vizează costuri eligibile identificabile diferite. În ceea ce priveşte aceleaşi costuri eligibile, nu este permisă nicio cumulare în cazul costurilor care se suprapun parţial sau integral, dacă o astfel de cumulare ar duce la depăşirea intensităţii maxime admise aplicabile în temeiul RGECA[123].

 

Subsecţiunea 2.7: Categorii de ajutoare de stat

Criterii de clasificare. Criteriile ce sunt avute în vedere la stabilirea destinaţiei ajutoarelor pot fi globale, geografice sau sec­toriale. Dacă ajutoarele nu se aliniază unui criteriu geografic sau secto­rial, ele au caracter global, fiind destinate realizării unor obiective gene­rale, cum ar fi modernizarea economiei sau restructurarea întreprinderilor. Formulate însă în acest mod, pot fi incompatibile cu piaţa internă, efectele lor asupra schimburilor neputând fi apreciate de către Comisie, iar posibila lor acceptare presupune existenţa unor condiţii cum ar fi integrarea în programe regionale sau sectoriale sau notificarea prealabilă către Comisie a cazurilor concrete semnificative[124].

Ajutoarele sectoriale se acordă pentru dezvoltarea unor sectoare economice sau a anumitor zone economice. Ele pot fi destinate unor industrii aflate în declin sau învechite moral sau fizic, stabilindu-se şi programe de modernizare sau restructurare, la fel ca şi pentru  industriile noi, de vârf sau înalt performante. Categoria poate include, de asemenea, ajutoarele sectoriale din domeniul art. 107 paragraf 3 lit. b) (ajutoarele destinate cercetării şi dezvoltării tehnologice sau pentru proiecte de eco­nomisire a energiei) fiind temporar acceptate ajutoarele pentru investiţii privind mediul, deşi operează principiul „poluatorul plăteşte”. În analiza ajutoarelor acordate, Comisia trebuie să se orienteze după anumite reguli esenţiale care privesc, în principiu, interdicţia ajutoarelor la export, producerea unui maximum de utilitate pentru un minimum de inconveniente, selectivitatea, transparenţa, durata limitată, regresivitatea, promovarea intereselor comunitare, neafectarea altor state membre[125].

Pe de altă parte, Comisia a adoptat norme specifice în funcţie de industrie sau norme „sectoriale”, care definesc abordarea sa cu privire la ajutorul de stat în anumite industrii. Acestea nu urmează cadrul general, ele fiind guvernate de reguli speciale, formând aşa-zisele politici sectoriale:

• Agricultura, silvicultura, pescuitul şi Normele generale privind ajutoarele de stat nu se aplică sau se aplică în mică măsură în sectoarele implicate în producţia şi comercializarea produselor agricole şi piscicole. Ele sunt stabilite în principal în Orientările comunitare privind ajutorul de stat pentru sectorul agricol şi silvic pentru 2007-2013 şi în Orientările comunitare privind examinarea ajutorului de stat pentru pescuit şi acvacultură.
• În sectorul transportului rutier, se aplică majoritatea normelor generale privind ajutorul de stat [inclusiv regulamentul de minimis, deşi există un număr de excepţii (de exemplu echipamentul de transport nu este în general eligibil pentru ajutor, ajutorul pentru achiziţionarea de vehicule pentru transportul rutier de mărfuri este exclus din regulamentul de minimis, iar plafonul de minimis este redus la 100 000 EUR pentru sectorul transportului rutier)]. În ceea ce priveşte celelalte sectoare (transport feroviar, aerian, maritim şi fluvial), se aplică normele sectoriale privind ajutorul de stat.
• Sectoare generale caracterizate printr-o serie de probleme sau exigenţe specifice care trebuiau rezolvate printr-un set specific de norme (sectoarele de producţie audiovizuală, radiodifuziune, cărbune, electricitate (costuri irecuperabile), servicii poştale şi construcţii navale. Există, de asemenea, restricţii specifice în ceea ce priveşte acordarea de ajutor industriei oţelului şi industriei fibrelor sintetice.

          Ajutoarele regionale sunt permise potrivit criteriilor stabilite de Comisie prin Liniile directoare privind ajutoarele regionale pentru perioada 2007-2013[126]. Ele pot fi acordate fiecărui sector al economiei cu excepţia sectoarelor pescuitului şi industria cărbunelui, a producţiei, prelucrării şi desfacerii produselor agricole, dar şi a unor sectoare aflându-se sub incidenţa unor reguli spe­cifice (transport, siderurgie, construcţii navale, fibre sintetice, autovehicule)[127]. Ajutoarele pot fi acordate doar întreprinderilor aflate în dificultate în sensul Liniilor directoare privind ajutorul de stat pentru salvarea şi restructurarea întreprinderilor în dificultate[128].

Art. 107 alin. (3) literele (a) şi (c) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene oferă o bază pentru acceptarea ajutor de stat destinate să abordeze probleme regionale. Ele sunt eficiente numai în cazul în care sunt utilizate cu moderaţie, în mod proporţional şi în cazul în care sunt concentrate pe cele mai defavorizate regiuni ale Uniunii Europene. Plafoanele admise trebuie să reflecte gravitatea relativă a problemelor care afectează dezvoltarea regiunilor în cauză. De asemenea, avantajele ajutoarelor din punct de vedere al dezvoltării unei regiuni mai puţin favorizate trebuie să fie mai importante decât denaturarea concurenţei cauzată de ajutoare[129].

Astfel, statutul ajutorului de stat pentru promovarea dezvoltării „regiunilor în care nivelul de trai este anormal de scăzut sau în care există un grad de ocupare a forţei de muncă extrem de scăzut” este acordat pe baza unui criteriu al Uniunii Europene [regiunile NUTS[130] II cu un PIB/locuitor (SPC) mai mic de 75% din media Uniunii Europene -253]. Pentru perioada 2007-2010, regiunile cu mai puţin de 75% din media Uniunii Europene -15 a PIB/locuitor (SPC) sunt de asemenea eligibile.

În ceea ce priveşte ajutoarele pentru alte tipuri de regiuni (naţionale) cu probleme, („ajutoare destinate să faciliteze dezvoltarea anumitor regiuni economice”), lista regiunilor care se califică pentru această excepţie este decisă de asemenea de către Comisie, dar la propunerea statelor membre. Astfel, statele membre pot utiliza criterii naţionale pentru a-şi justifica propunerea[131].

Liniile directoare privind ajutoarele regionale pentru perioada 2007-2013 stabilesc următoarele tipuri de ajutoare regionale:

• Ajutoare pentru investiţii – destinate susţinerii dezvoltării celor mai defavorizate regiuni prin sprijinirea investiţiilor şi a creării de noi locuri de muncă. Acestea favorizează extinderea şi diversificarea activităţilor economice ale întreprinderilor situate în regiunile cele mai puţin favorizate, în special prin încurajarea întreprinderilor să înfiinţeze noi sedii secundare în aceste regiuni.
• ajutoare pentru funcţionare – ajutoare de stat destinate reducerii cheltuielilor curente ale unui întreprinderi. În mod normal, asemenea ajutoare sunt interzise. Totuşi, ele se pot acorda excepţional, în regiunile eligibile în temeiul derogării prevăzute la art. 107 alin. 1 lit. a) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene cu condiţia ca acesta să fie justificate de contribuţia lor la dezvoltarea regională şi de natura lor şi ca nivelul lor să fie proporţional cu handicapul pe care încearcă să-l compenseze. Ele se prezintă, de regulă, sub formă de scutiri fiscale sau reducerii contribuţiilor la asigurările sociale care nu au legătură cu costurile eligibile ale investiţiilor. Ajutoarele de funcţionare sunt acordate doar unui set prestabilit de cheltuieli sau costuri eligibile (investiţii de înlocuire, costuri de transport sau salariale etc.) şi trebuie să se limiteze la o anumită proporţie din aceste costuri. Întrucât sunt destinate recuperării întârzierilor şi înlăturării blocajelor în dezvoltarea regională, ajutoarele de funcţionare trebuie să aibă întotdeauna caracter temporar şi să scadă în timp (principiul degresivităţii). Ele vor fi retrase atunci când regiunile în cauză ajung la o convergenţă reală cu zonele mai prospere din Uniunea Europeană.
• ajutoare pentru întreprinderi mici nou create – sunt acordate în vederea încurajării înfiinţării întreprinderilor şi al dezvoltării întreprinderilor mici în zonele asistate. În consecinţă, Comisia va autoriza schemele de ajutoare acordate ajutoarelor de până la 2 milioane de euro pentru întreprinderile mici care îşi desfăşoară activitatea economică în regiunile eligibile pentru derogarea prevăzută al art. 107 alin. 3 lit. a) şi de până la 1 milion de euro pentru întreprinderile mici care îşi desfăşoară activitatea economică în regiunile eligibile pentru derogarea prevăzută al art. 107 alin. 3 lit. c). Cuantumul anual al ajutoarelor acordate pentru întreprinderile nou create nu trebuie să depăşească 33% din cuantumurile totale ale ajutoarelor pe întreprinderile menţionate anterior.

          Ajutoarele orizontale sau intersectoriale – acele categorii de ajutoare care sunt destinate să abordeze probleme care pot apărea în orice industrie şi regiune. În acest sens, Comisia a adoptat „cadre”, „orientări” sau „regulamente de exceptare pe categorii” care stabilesc criteriile ce trebuie aplicate anumitor categorii de ajutor. În prezent, ele se regăsesc în cadrul Regulamentului nr. 800/2008 şi vizează, în principal, următoarele categorii de ajutoare: ajutoare pentru combaterea schimbărilor climatice şi pentru protecţia mediului;ajutoare pentru cercetare, dezvoltare şi inovare; ajutoare pentru salvarea şi restructurarea firmelor aflate în dificultate; ajutoare pentru întreprinderile mici şi mijlocii; ajutoare pentru ocuparea forţei de muncă; ajutoare pentru formare; ajutoare pentru capitalul de risc; ajutoare pentru servicii de interes economic general. 

          Modalitatea de acordate a ajutoarelor. Ajutoarele pot fi acordate fie sub forma unei scheme de ajutor (orice act în baza căruia, fără a fi necesare măsuri suplimentare de punere în aplicare, pot fi acordate alocări individuale de ajutor întreprinderilor definite în mod general şi abstract, precum şi orice act în baza căruia ajutorul, care nu este legat de un anumit proiect, poate fi acordat uneia sau mai multor întreprinderi pentru o perioadă de timp nedeterminată şi/sau într-un cuantum nedeterminat), fie sub forma ajutoarelor individuale (orice ajutor de stat care nu este acordat în baza unei scheme de ajutor de stat sau este acordat în baza unei scheme, dar trebuie notificat în mod individual).

          Ajutor existent – ajutor nou.

În terminologia folosită în materia ajutoarelor de stat întâlnim cele două noţiuni. Potrivit art. 1 lit. c) din Regulamentul nr. 659/1999, „ajutor nou” înseamnă orice ajutor, respectiv orice schemă de ajutor şi orice ajutor individual care nu este ajutor existent, inclusiv modificările ajutoarelor existente.

În ceea ce priveşte ajutorul existent, acelaşi regulament clarifică sfera noţiunii arătând la art. 1 lit. b) că acesta înseamnă:

1. orice ajutor care a existat înainte de intrarea în vigoare a actului de aderare a Austriei, Finlandei şi Suediei, respectiv schemele de ajutor şi ajutoarele individuale puse în aplicare anterior şi care se aplică şi ulterior intrării în vigoare a acestuia;
2. ajutorul autorizat, respectiv schemele de ajutor şi ajutoarele individuale care au fost autorizate de Comisie sau Consiliu;
3. ajutorul considerat a fi fost autorizat în temeiul art.4 alin. (6) din Regulamentul nr. 659/1999 ( Comisia nu adoptă o decizie în termenul stabilit – 2 luni) înainte de intrarea în vigoare a acestuia, dar în conformitate cu această procedură;
4. ajutorul considerat ajutor existent în temeiul 15 (a cărui recuperare s-a prescris);
5. ajutorul considerat ajutor existent deoarece se poate dovedi că, în momentul punerii în aplicare, nu reprezenta un ajutor şi că a devenit ajutor ulterior, datorită evoluţiei pieţei comune şi fără să fi fost modificat de statul membru[132].

Ajutorul ilegal este acel ajutor nou pus în aplicare cu încălcarea condiţiilor prevăzute de art. 103 (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, care fixează procedura şi instituie în sarcina statelor membre obligaţia de a informa, în timp util, Comisia asupra proiectelor care intenţionează să instituie un ajutor nou sau să modifice un ajutor existent.

 

Subsecţiunea 2.8: Executarea controlului ajutoarelor de stat

 

Controlul comunitar al ajutorului de stat se bazează pe un sistem de autorizări ex ante. În cadrul acestui sistem, statele membre au obligaţia de a informa Comisia („notificare ex ante”) în ceea ce priveşte orice plan de acordare sau modificare a ajutorului de stat şi nu pot aplica un astfel de ajutor înainte ca acesta să fi fost autorizat de către Comisie. Mai mult, Comisia are competenţa de a decide dacă măsura notificată constituie sau nu ajutor de stat în sensul art. 107 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, iar, în caz afirmativ, dacă se califică drept excepţie conform art. 107 alin. (2) şi (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene.

În concluzie, statele membre nu pot acorda niciun ajutor de stat decât dacă acesta a fost notificat şi autorizat de către Comisie. Orice ajutor care este acordat fără aprobarea Comisiei fiind calificat automat drept „ajutor ilegal”, Comisia având obligaţia de a dispune recuperarea de la beneficiari a oricărui ajutor ilegal care a fost găsit ca fiind incompatibil cu piaţa internă. Mai mult, instanţele europene au recunoscut că judecătorii de la nivel naţional au competenţa de a decide dacă procedurile de notificare au fost respectate şi, în caz contrar, de a dispune recuperarea ajutorului în cauză şi a dobânzii aferente.

          Obligaţia notificării[133]. În ceea ce priveşte acordarea ajutoarelor de stat trebuie făcută o distincţie între două tipuri de măsuri de ajutor:

• măsuri de ajutor care sunt exceptate de la cerinţa de notificare
• măsuri de ajutor care fac obiectul cerinţei de notificare

Măsurile de ajutor sau schemele de ajutor individual care îndeplinesc toate condiţiile stabilite în Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare adoptat de către Comisie nu trebuie notificate Comisiei. În schimb, statul membru în cauză trebuie să prezinte Comisiei o descriere sumară a măsurilor de ajutor în termen de 20 zile lucrătoare de la punerea în aplicare a respectivei măsuri. Această informare sumară nu este cerută în cazul în care măsura de ajutor îndeplineşte toate condiţiile stabilite în regulamentul de minimis (deşi statele membre sunt obligate să monitorizeze un asemenea ajutor în conformitate cu regulamentul de minimis). Pentru măsurile scutite de obligaţia de notificare în temeiul Regulamentului general de exceptare pe categorii de ajutoare, statele membre au, de asemenea, obligaţia de a publica pe internet textul integral al măsurii respective şi de a-l menţine on line atât timp cât măsura este în vigoare.

Pentru celelalte ajutoare de stat, legislaţia comunitară impune obligaţia notificării  măsurilor de ajutor planificate. Aceasta revine statului membru în cauză (autorităţile centrale), prin reprezentanţa sa permanentă pe lângă Uniunea Europeană. În acest sens, Consiliul a adoptat Regulamentul (CE) nr. 659/1999[134], care precizează normele procedurale de urmat în domeniul ajutorului de stat, iar Comisia Regulamentul (CE) nr. 794/2004 de punere în aplicare a regulamentului Consiliului nr. 659/1999[135]. Pentru a accelera prelucrarea acestora, Comisia a elaborat formulare standard de notificare pentru cele mai multe tipuri de ajutor şi a pus la dispoziţia statelor membre un software („SANI”) pentru a facilita şi accelera procesul de notificare. Anumite modificări minore aduse unui ajutor existent fac obiectul unui sistem simplificat de notificare şi unei proceduri mai rapide de luare a deciziei. Asemenea modalităţi simplificate pot fi acceptate doar dacă Comisia a fost informată regulat în ceea ce priveşte punerea în aplicare a ajutorului existent în cauză.

În cazul în care notificarea este incompletă, Comisia va solicita informaţii suplimentare. Statul membru în cauză are, în general, la dispoziţie 20 de zile pentru a oferi aceste informaţii.

Comisia are la dispoziţie 2 luni pentru examinarea ajutorului propus. Această perioada începe să curgă de la data în care Comisia a primit toate informaţiile necesare pentru a evalua cazul şi notificarea poate fi considerată ca fiind completă. Examinarea se va încheia, în mod normal, fie printr-o decizie de a nu ridica obiecţii, fie printr-o decizie de a iniţia procedurile în temeiul art. 108 alin. (2) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. În cazul în care Comisia decide să nu ridice nicio obiecţie, măsura de ajutor respectivă poate fi pusă în aplicare. Dacă are îndoieli în ceea ce priveşte compatibilitatea măsurii de ajutor notificate cu piaţa internă, Comisia iniţiază procedurile prevăzute la art. 107 alin. (2) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. În asemenea cazuri, Comisia deschide o „investigaţie formală”. Ea publică o descriere a ajutorului în Jurnalul Oficial şi pe site-ul său internet şi invită statul membru respectiv şi părţile interesate să prezinte observaţii. La sfârşitul anchetei, Comisia adoptă o decizie finală. Aceasta poate fi pozitivă (ajutorul poate fi pus în aplicare), negativă (ajutorul nu poate fi pus în aplicare) sau supusă unor condiţii determinate (ajutorul poate fi pus în aplicare dacă sunt îndeplinite anumite condiţii). Limita de timp maximă indicativă prevăzută pentru o asemenea anchetă este de 18 luni.

 

          Rolul central al Comisiei în efectuarea controlului ajutoarelor de stat. În materia ajutoarelor de stat, rolul Comisie este esenţial. Instanţele naţionale au un rol foarte limitat, în absenţa efectului direct al art. 107 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, ele urmând a veghea la respectarea normelor comunitare şi, în special, în situaţia recuperării ajutoarelor acordate ilegal (în concluzie, ele nu sunt parte la procedură), iar statele membre au obligaţia de a-i notifica Comisiei orice ajutor de stat acordat.

Ca o consecinţă a competenţei exclusive, Comisiei îi revine obligaţia de a examina orice ajutor de stat notificat[136]. Examinarea plângerii trebuie să fie “diligentă şi imparţială”, ceea ce poate necesita examinarea elementelor care nu au fost evocate expres de către reclamant. Ea nu poate bloca un ajutor nou. Astfel, Comisia are obligaţia de a se pronunţa într-un termen de 2 luni, în caz contrar statul membru putând acorda ajutorul respectiv după ce avertizează Comisia în acest sens[137].

Deciziile Comisiei trebuie motivate “într-o manieră clară şi neechivocă” avându-se în vedere conţinutul actului, natura motivelor invocate, precum şi interesul pe care destinatarul sau alte părţi implicate direct şi individual prin respectivul act îl pot avea în primirea de asemenea explicaţii. Controlul poate viza interpretarea şi aplicarea noţiunii de ajutor de stat, însă nu şi examinarea compatibilităţii măsurilor naţionale calificate deja ca ajutoare de stat.

Competenţa exclusivă a Comisiei permite uniformizarea soluţiilor pronunţate pe teritoriul Uniunii Europene. Mai mult, înainte de aderare, noile state membre sunt obligate să exercite un control al ajutoarelor de stat prin intermediul autorităţii naţionale de concurenţă. Odată cu aderarea se realizează transferul de putere în ceea ce priveşte acest domeniu către Comisie, autoritatea naţională având atribuţii de consiliere şi monitorizare a ajutoarelor acordate[138].

Pe de altă parte, Comisia este abilitată[139] să declare, prin regulament, anumite categorii de ajutoare compatibile cu piaţa internă în acele domenii în care ea dispune de experienţă suficientă pentru a defini criteriile generale de compatibilitate. Sfera de aplicare a regulamentelor de exceptare este foarte largă, Comisia fiind abilitată la stabilirea unor condiţii precise pentru garantarea compatibilităţii ajutoarelor acordate. Aceste regulamente au durată limitată şi prezintă avantajul dispensării de obligaţia de notificare ceea ce uşurează munca Comisiei.

Pe baza acestui regulament, Comisia a elaborat, începând cu anul 2001, o serie de regulamente de exceptare, cea mai mare parte expirând la 31 decembrie 2006, excepţie făcând Regulamentul nr. 1860/2004 cu privire la ajutoarele de minimis în sectoarele agricultură şi pescuit. Aplicarea acestora a fost prorogată în vederea modernizării, iar la 7 iunie 2008, aşa cum am văzut, Comisia a adoptat Regulamentul nr. 800/2008 de declarare a anumitor categorii de ajutoare compatibile cu piaţa internă în aplicarea articolelor 87 şi 88 din tratat (Regulamentul general de exceptare pe categorii de ajutoare)[140]. De asemenea, Comisia a adoptat Regulamentul nr. 1998/2006 privind aplicarea art. 87 şi 88 din tratat ajutoarelor de minimis[141].

          Procedura controlului ajutoarelor de stat. Procedura de control a ajutoarelor de stat diferă în funcţie de natura ajutorului. Examinarea iniţială al ajutorului poate conduce la trei tipuri de decizii. În caz de îndoieli serioase asupra compatibilităţii avantajului acordat cu normele comunitare, indiferent de tipul ajutorului, Comisia poate deschide o procedură formală de examinare.

Există trei tipuri de control:

• preventiv – pentru ajutoarele noi;
• permanent – pentru ajutoarele existente;
• eventual – pentru ajutoarele ilegale (ajutoarele acordate fără acordul prealabil al Comisiei).

Ajutoarele noi sunt controlate cu titlu preventiv. Ele trebuie notificate obligatoriu Comisiei de către statele membre, beneficiarii acestora neputându-se substitui, în acest sens, statului membru respectiv. Procedura de notificare este o procedură declarativă, având efect suspensiv: statul membru trebuie să aştepte decizia Comisiei pentru a putea acorda ajutorul de stat respectiv[142].

Imediat după primirea notificării, Comisia procedează la examinarea preliminară a acesteia cu scopul de a-i forma o primă opinie referitoare la compatibilitatea parţială sau totală a ajutorului în cauză[143], având obligaţia de a adopta, în termen de 2 luni[144], o decizie prin care: a) constată că măsura notificată nu constituie un ajutor; b) că măsura este compatibilă cu piaţa („decizie de a nu ridica obiecţii”); c) iniţierea procedurii prevăzută de art. 108 alin. 2 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene („decizie de deschidere a procedurii oficiale de investigare”. În cazul în care, în termen de 2 luni, Comisia nu adoptă o decizie, ajutorul se consideră a fi autorizat de către Comisie, statul membru putându-l pune în aplicare după informarea prealabilă a Comisiei cu privire la această, cu excepţia cazului în care Comisia adoptă o decizie în termen de 15 zile lucrătoare de la primirea informării (art. 4 din Regulamentul nr. 659/1999).

Controlul permanent al ajutoarelor existente se realizează în baza art. 112 alin. 1 şi 2 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene plecând de la ideea că un ajutor poate să nu aibă impact asupra concurenţei, în momentul acordării sale, însă, datorită evoluţiei situaţiei economico-juridice, acesta să aibă un asemenea efect ulterior. În consecinţă, acest control obligă statele membre să notifice Comisiei orice proiect susceptibil de a modifica ajutoarele deja acordate[145].

Controlul ajutoarelor existente nu se poate face decât cu colaborarea statelor membre, Comisia propunând „măsurile utile cerute de dezvoltarea treptată sau de funcţionarea pieţei comune” (art. 108 alin. 2 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene), statele membre având obligaţia de a lua aceste măsuri.

Iniţiativa controlului revine Comisiei. Ea poate solicita informaţii statelor membre, acestea, la rândul lor, având obligaţia de a răspunde. Cererea nu are efect suspensiv. La finele examenului, Comisia poate propune statului membru să ia măsurile utile care se impun.

În situaţia în care un ajutor a fost acordat fără avizul Comisiei, se poate vorbi de un ajutor ilegal. În consecinţă, Comisia va trebui să facă verificări pentru a afla dacă este vorba de un ajutor de stat supus notificării şi, în caz afirmativ, dacă acesta este compatibil cu tratatul.

Comisia va examina informaţiile pe care le deţine referitoare la pretinsul ajutor de stat ilegal şi va solicita, dacă este cazul, informaţii statului membru în cauză. În cazul în care statul membru nu furnizează informaţiile solicitate în termenul stabilit de către Comisie sau furnizează informaţii incomplete, Comisia va solicita informaţiile respective printr-un “ordin de furnizarea a informaţiilor”, având totodată posibilitatea de a adopta o decizie de suspendare a acordării ajutorului ilegal (“ordin de suspendare”), precum şi o decizie de recuperarea provizorie a acestuia (“ordin de recuperare”, până la adoptarea unei decizii privind compatibilitatea ajutorului cu piaţa internă, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele criterii: a) nu există îndoieli cu privire la caracterul de ajutor al măsurii în cauză; b) intervenţia este urgentă; c) există un risc serios de prejudiciere semnificativă şi ireparabilă a unui concurent. În caz de nerespectare a oricărui asemenea ordin (injoncţiuni) de către statul membru, Comisia poate sesiza direct Curtea de Justiţie pentru nerespectarea prevederilor Tratatului.

Examinarea unui eventual ajutor ilegal poate conduce la luarea uneia dintre următoarele decizii: o decizie prin care Comisia constată că măsura nu constituie un ajutor de stat; o decizie prin care constată că măsura nu prezintă îndoieli în ceea ce priveşte compatibilitatea ajutorului cu piaţa internă; o decizie prin care decide deschiderea unei proceduri oficiale de investigare.

Procedura  oficială de investigare se poate finaliza cu: a) o decizie pozitivă, în cazul în care ajutorul este compatibil cu piaţa internă; b) o decizie condiţionată – în cazul în care  ajutorul poate fi considerat compatibil cu piaţa internă, dar se impun obligaţii pentru a permite monitorizarea respectării deciziei; negativă – în cazul în care ajutorul nu este compatibil cu piaţa internă.

În cazul în care adoptă decizii negative în cazuri de ajutoare ilegale, Comisia va emite o “decizie de recuperare” prin care va obliga statul membru să ia toate măsurile pentru recuperarea ajutorului de la beneficiar. Ajutorul care urmează să fie recuperat include şi dobânda calculată în baza unei rate adecvate, fixate de Comisie. Dobânda[146] se datorează de la data la care ajutorul ilegal a fost pus la dispoziţia beneficiarului până la data recuperării sale. recuperarea se efectuează fără întârziere şi în conformitate cu procedurile legislaţiei naţionale a statului membru în cauză.

Regulamentul de procedură (nr. 659/99) impune două limite competenţei Comisiei de a solicita recuperarea ajutorului ilegal şi incompatibil:

• recuperarea ajutorului ar contraveni unui principiu general al dreptului comunitar[147];
• prescripţia dreptului la recuperare[148].

În practică, recuperarea ajutoarelor ilegale a întâmpinat greutăţi, ceea ce a condus la nerespectarea termenelor limită stabilite de Comisie pentru recuperare[149].

Pentru a obţine rezultate mai bune în recuperarea ajutoarelor ilegale, Comisia a adopta Comunicarea pentru o punere în aplicare a deciziilor Comisiei de obligare a statelor membre să recupereze ajutorul de stat ilegal şi incompatibil din 15 noiembrie 2007[150]. Scopul acestei comunicări este de a explica politica Comisiei referitor la punerea în aplicare a deciziilor de recuperare, demersul fiind construit pe hotărârile Curţii Europene de Justiţie (CEJ)pronunţate în legătură cu recuperarea ajutoarelor ilegale.

În argumentarea acesteia se porneşte de la scopul recuperării ajutoarelor ilegale: restabilirea situaţiei care exista pe piaţă înainte de acordarea ajutorului. Acesta se poate obţine, potrivit CEJ, odată ce ajutorul ilegal şi incompatibil este rambursat de către beneficiar, care pierde astfel avantajul pe care l-a avut faţă de concurenţii săi pe piaţă, iar situaţia existentă înainte de acordarea ajutorului se restabileşte[151]. Mai mult, pentru ca o decizie de recuperare a Comisiei să fie executată în totalitate, acţiunile întreprinse de un stat membru trebuie să producă efecte concrete în ceea ce priveşte recuperarea[152] şi recuperarea să fie imediată[153].

Deciziile de recuperare sunt obligatorii în toate elementele lor pentru cei cărora li se adresează. Totuşi, Curtea Europeană de Justiţie a admis o excepţie:existenţa unor circumstanţe excepţionale care ar face absolut imposibil ca statul membru să execute decizia în mod corespunzător[154]. Totuşi, imposibilitatea absolută[155] nu poate fi rezultatul unei simple supoziţii; statul membru va trebui să demonstreze că a încercat, cu bună-credinţă, să recupereze ajutorul şi trebuie să coopereze cu Comisia în scopul depăşirii dificultăţilor întâmpinate[156].

Ajutorul ilegal şi incompatibil trebuie recuperat şi în situaţia în care acesta este transferat către alte entităţi, statul fiind obligat să extindă recuperarea pentru a-i include pe toţi beneficiarii efectivi. Un asemenea transfer poate avea loc atunci când active ale beneficiarului au fost transferate unui terţ la un preţ mai mic decât valoarea lor de piaţă[157]. Pe de altă parte, vânzarea de acţiuni către un terţ nu afectează obligaţia beneficiarului de a rambursa un astfel de ajutor ilegal[158].

Statul membru este responsabil pentru punerea în aplicarea a decizie de recuperare. Mai mult, decizia de recuperare adresată unui stat membru este obligatorie pentru toate organele acestui stat, inclusiv instanţele judecătoreşti ale acelui stat.

Punerea în aplicare a deciziilor de recuperare poate genera două tipuri de litigii în faţa instanţelor naţionale: a) acţiuni înaintate de autoritatea recuperatoare care cere un ordin judecătoresc pentru a obliga pe un beneficiar necooperant să ramburseze ajutorul ilegal; b)acţiuni înaintate de către beneficiari care contestă ordinul de recuperare.

Curtea de Justiţie a hotărât că beneficiarul unui ajutor care ar fi putut fără nicio îndoială să conteste într-o instanţă europeană o decizie de recuperare a Comisiei în temeiul art. 230 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, nu mai poate contesta valabilitatea deciziei aflate pe rol la instanţa naţională pe motiv că decizia a fost ilegală[159].

          Aplicarea speţei Deggendorf[160]. Plecând de la hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă cu privire la cauza Deggendorf, pentru a se evita denaturarea concurenţei contrară interesului comun, Comisia poate solicita unui stat membru să suspende plata unui ajutor nou compatibil către o întreprindere care are la dispoziţia sa un ajutor ilegal şi incompatibil care a făcut obiectul unei decizii de recuperare anterioare.

Acest principiu a fost integrat între timp în Orientările comunitare privind ajutorul de stat pentru salvarea şi restructurarea întreprinderilor în dificultate[161] şi Regulamentul de exceptare pe categorii. De asemenea, remarcăm că acest principiu este enunţat şi de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 117/2006 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat (art. 26 alin. 3).

Secţiunea a 3-a: Statutul întreprinderile publice

 

Potrivit dispoziţiilor art. 106 alin. 1 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, statelor membre au obligaţia ca, în cazul întreprinderilor publice sau al întreprinderilor cărora le conferă drepturi speciale ori exclusive, să nu adopte sau să nu menţină în vigoare măsuri contrare regulilor de concurenţă prevăzute de tratat.

Întrucât Tratatul de la Roma nu influenţează regimul proprietăţii în statele membre, fiecare stat membru este liber să reglementeze un sector public. Întreprinderile publice reprezintă principala componentă a sectorului public, alături de întreprinderile mixte (bazate pe proprietatea de stat şi privată) şi cele controlate într-o măsură mai mare sau mai mică de către autorităţile publice.

La nivel comunitar nu există o definiţie a întreprinderilor publice, însă, în general, se admite că elementul definitoriu al acestora este subordonarea faţă de autorităţile publice. Situaţia de dependenţă în care se găseşte întreprinderea în raport cu aceste autorităţi este dată de controlul acestora (cota de capital pe care o deţin). Astfel, Comisia a reţinut tocmai acest criteriu, calificând ca fiind publică orice întreprindere asupra căreia „autorităţile publice pot să exerseze, direct sau indirect, o influenţă dominantă asupra proprietăţii, asupra participării financiare sau asupra regulilor pe care le impun”[162].

Statele acordă unor întreprinderi publice protecţie prin intermediul monopolului. Drepturile exclusive de monopol sunt acordate pentru diverse raţiuni de interes public (asigurarea securităţii aprovizionării, furnizarea unui serviciu esenţial pentru populaţie etc.). Astfel de practici sunt curente, mai ales în cazul întreprinderilor publice (energie şi apă, servicii poştale, radiodifuziune, telecomunicaţii, transporturi aeriene şi maritime, activităţi bancare şi asigurări. Aceste drepturi exclusive pot obstrucţiona crearea unei veritabile pieţe concurenţiale în sectoarele respective.

Cu toate acestea, statele membre au obligaţia să ofere atât întreprinderilor private, cât şi celor publice, acelaşi tratament. De asemenea, statul trebuie să se abţină de la orice politică ce ar putea facilita luarea de către o întreprindere publică  a unor măsuri cu caracter discriminatoriu cu privire la produsele/serviciile similare provenite din celelalte state membre.

Tratatul nu cuprinde nicio dispoziţie cu referire la pieţele publice, însă Comisia a apreciat că rezervarea pieţele publice furnizorilor naţionali trebuie privită ca măsură cu efect echivalent unei restricţii cantitative a importului.

Potrivit dispoziţiilor alin. 2 al aceluiaşi articol, întreprinderile însărcinate cu gestionarea serviciilor de interes economic general sau care prezintă caracteristicile unui monopol fiscal, se supun regulilor de concurenţă, în măsura în care aplicarea acestor reguli nu împiedică îndeplinirea în drept şi în fapt a misiunii particulare care le-a fost atribuită. Această dispoziţia are drept scop asigurarea unui compromis între interesele statelor membre, de a utiliza anumite întreprinderi ca instrument de politică economică sau fiscală şi interesul Uniunii Europene de a fi respectate reglementările din domeniul concurenţei şi prezervarea pieţei interne.

Serviciile de interes economic general sunt servicii cu caracter economic, a căror furnizare poate fi considerată ca ţinând de interesul general (de exemplu, furnizarea de bază, accesibilă public, de energie, de telecomunicaţii, de servicii poştale, de transport, de apă şi de servicii de eliminare a deşeurilor. Revine, în principal, statelor membre, definirea a ceea ce ele consideră ca serviciu de interes economic general, în funcţie de caracteristicile specifice ale activităţilor avute în vedere. Totuşi, Comisia exercită un control asupra definirii acestora, în cazul în care statele membre ar comite erori manifeste atunci când însărcinează întreprinderile, potrivit articolului 106 (2) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, cu gestionarea de servicii de interes economic general. Definirea precisă a misiunii respective, repartizate întreprinderii însărcinate cu gestiunea acestui tip de servicii, joacă un rol important în aprecierea daca, şi în ce măsură, este justificat ca statul să acorde drepturi exclusive sau resurse, respectivei întreprinderi, pentru a asigura îndeplinirea acelei misiuni[163].

Începând cu anii 80, Comisia şi-a manifestat interesul spre a liberaliza anumite sectoare sau pieţe adoptând, în acest sens, directive sau decizii care să vizeze liberalizarea anumitor sectoare sau pieţe (alin. 3) întrucât au fost constatate excese evidente[164]. În acest sens, Comisia a adoptat în 1980 Directiva transparenţei[165], care obligă statele membre să comunice, la cerere, informaţii despre natura şi efectul relaţiilor lor financiare cu întreprinderile publice. Este vorba de a asigura transparenţa acestor relaţii, pentru a-i permite Comisiei să distingă, printre resursele publice puse la dispoziţia unei întreprinderi publice, pe cele care constituie un ajutoare de stat de cele normale pentru o economie de piaţă.

De asemenea, Comisia a liberalizat în 1988 piaţa comunitară de echipamente terminale de telecomunicaţii (modem-uri, aparate telex, cabine telefonice), în 1989 piaţa  serviciilor de telecomunicaţii, în 1997 serviciile poştale (Directiva 97/67/CE[166]), iar în 2006 pieţele energiei, electricităţii şi gazului[167].

De notat că, în România, aceste pieţe sunt controlate prin intermediul autorităţilor de reglementare: Agenţiei Naţionale de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE) şi Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM).

Agenţiei Naţionale de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE) are misiunea de a crea şi aplica sistemul de reglementări necesar funcţionarii sectorului energiei şi pieţelor de energie electrică, energie termică şi gaze naturale în condiţii de eficienţă, concurenţă, transparenţă şi protecţie a consumatorilor, precum şi cel necesar implementării sistemului de reglementări necesar asigurării eficienţei energetice şi promovării utilizării la consumatorii finali a surselor regenerabile de energie[168].

În ceea ce priveşte piaţa de electricitate, întrucât România a adoptat încă din 2000 unul dintre cele mai liberalizate modele din Europa (concurenţă pe piaţa angro şi pe piaţa de retail) se poate afirma că aceasta este una competitivă. Din nefericire, o concurenţă reală, în beneficul consumatorului, este împiedicată de măsuri greşite sau incomplete luate de instituţiile publice cu atribuţii în domeniu (politica de preţuri reglementate pentru consumatorii captivi, concentrările economice proiectate sau reglementările suboptime pentru reţeaua de transmisie)[169].

Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM) reglementează sectorul comunicaţiilor din România. Ea s-a format prin reunirea a două instituţii cu experienţă şi expertiză în domeniul administrării şi reglementării acestui sector: Inspectoratul General pentru Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei (IGCTI) şi Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii (ANRC). Autoritatea Naţională de Reglementare în Comunicaţii a fost înfiinţată în anul 2002 în scopul de a asigura concurenţa pe piaţa de comunicaţii electronice şi servicii poştale a cărei liberalizare completă urma să se producă la 1 ianuarie 2003. În decembrie 2006, ANRC s-a transformat în Autoritatea Naţională pentru Reglementare în Comunicaţii şi Tehnologia Informaţiei (ANRCTI), care prelua astfel atribuţiile de reglementare şi supraveghere în domeniul tehnologiei informaţiei, pentru o armonizare deplină a legislaţiei naţionale cu cea comunitară şi pentru ca reglementarea domeniului tehnologiei informaţiei sa se realizeze în strânsă legătură cu cea a comunicaţiilor electronice şi a serviciilor poştale, ca domenii convergente. În aprilie 2007, IGCTI si ANRCTI au fuzionat sub numele celei din urmă, pentru ca sectorul comunicaţiilor şi tehnologiei informaţiei să fie reglementate unitar, de un singur organism care să reunească expertiza şi responsabilităţile legate de administrarea resurselor limitate de spectru şi numerotaţie cu cele legate de promovarea concurenţei şi a drepturilor utilizatorilor. În septembrie 2008, autorităţii rezultate din fuziunea celor două instituţii i-au fost extinse competentele prin adăugarea funcţiei de administrare la nivel naţional a TLD (top level domain) “.ro” si a SLD (second level domain) “.eu” pentru numele de domenii rezervate României. Sub denumirea Autoritatea Naţionala pentru Comunicaţii (ANC), autoritatea de reglementare a devenit unicul administrator al politicilor din domeniul comunicaţiilor electronice, poştei şi tehnologiei informaţiei. Din 19 martie 2009, Autoritatea a trecut sub controlul Parlamentului României, prin reorganizarea sa sub denumirea Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM)[170].

 

Secţiunea a 4-a. Activităţile economice sub monopol de stat

 

Potrivit Legii nr. 31/1996, prin monopol de stat se înţelege dreptul statului de a stabili regimul de acces al operatorilor economici cu capital de stat şi privat, inclusiv producători individuali, după caz, la activităţile economice constituind monopol de stat şi condiţiile de exercitare a acestora.

Constituie monopol de stat:

1. a) fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibililor;
   b) producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe stupefiante;
2. c) extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase;
3. d) producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale;
4. e) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a alcoolului şi a băuturilor spirtoase distilate[171];
5. f) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţiile de calitate, a produselor de tutun şi a hârtiei pentru ţigarete;
6. g) organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;
7. h) organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive.

Administrarea monopolurilor de stat se face de către Ministerul Finanţelor. Exploatarea activităţilor ce constituie monopol de stat se face de către operatorii economici cu capital de stat şi privat, inclusiv de către producătorii individuali, după caz, pe baza de licenţe eliberate de Ministerul Finanţelor, cu avizul ministerului de resort sau al Băncii Naţionale a României în cazul metalelor preţioase şi al pietrelor preţioase[172].

Trebuie să precizăm că accesul operatorilor economici la activităţile economice sub monopol de stat nu este interzis, ci condiţionat de obţinerea unei licenţe. Aşadar, nu putem vorbi de o zonă a concurenţă interzisă.

 

 

av. dr. Giorgiu Coman

—————————————————————————————————————————————————–

[1] În 1966, Comisia dă publicităţii un „Memorandum privind problematica concentrărilor în cadrul pieţei comune”, document care marchează un punct de cotitură în atitudinea acestei instituţii.

[2] Această propunere a suferit o serie de modificări  (6), conducând la adoptarea primului regulament în materie: Regulamentul nr. 4064/1989.

[3] G. Drăgan, Uniunea Europeană între feudalism şi interguvernalism. Politici comune ale U.E., Editura ASE, Bucureşti, 2005, p. 228.

[4] J.O.C.E. nr. L 395 din 30.12. 1990

[5] Primul refuz al unei concentrări a vizat proiectul de achiziţie de către Aerospatiale a societăţii canadiene De Havilland. La finele anului 1991, Comisia a respins proiectul de achiziţie, de către Societatea Aerospatiale (Franţa) şi Alena (Italia), a societăţii canadiene De Havilland, care aparţinea firmei Boeing, sub motivul că această concentrare putea antrena apariţia unei poziţii dominante pe piaţa avioanelor de transport regional turbopropulsate. Această concentrare i-ar fi oferit concentrării Aerospatiale – Alena – De Havilland 50% din piaţa mondială şi 67% din piaţa comunitară a avioanelor de transport regional, 63% din piaţa mondială a avioanelor de 50 de locuri şi 75% din cea a avioanelor de 70 locuri. Această primă respingere a trezit vii reacţii şi Parlamentul european a fost obligat să voteze o rezoluţie prin care să fie luaţi în considerare mai mulţi factori pentru analiză, nu numai criteriul privind apărarea concurenţei (G. Drăgan, op.cit., p. 230).

[6] Perioada de examinare la finele căreia se la decizia era de maximum o lună.

[7] CE 2001 745/6) în vederea revizuirii Regulamentului nr. 4064/89.

[8] Jurnalul Oficial nr. L 24 din 29 ianuarie 2004, care abrogă Regulamentul nr. 4064/1989, cu modificările ulterioare. Regulamentul a intrat în vigoare la 1 mai 2004. A se vedea considerentele (3) şi (4).

[9] Jurnalul Oficial nr. L 133 din 30 aprilie 2004.

[10] A se vedea M. V. Toader, Regimul juridic al concentrărilor economice în dreptul comunitar, în Revista Profil Concurenţa nr. 1/2007, p. 40 şi urm.

[11]Publicate în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 553 bis din 5 august 2010. A se vedea www.consiliulconcurentei.ro

[12] Ordinul nr. 385 din 5 august 2010 de punere în aplicare a Regulamentul Consiliul Concurenţei privind concentrările economice, Monitorul Oficial al României, partea I,  nr. 553 bis din 5 august 2010.

[13] Este vorba de reglementarea în vigoare la momentul adoptării formei iniţiale a legii concurenţei (1996) – Ordonanţa nr. 1243 din 1 decembrie 1986, abrogată în 2001. În prezent, dispoziţiile legate de concentrările economice sunt inserate în Codul comercial francez, cartea a IV-a « Libertatea preţurilor şi a concurenţei », titlul III « Concentrarea economică », art. L 430-1 – L430-10. Critica se referă la suprapunerea celor două reglementări, cea franceză fiind preluată în alin. 1, iar cea comunitară în celelalte alineate ale art. 10 din lege. Autoarea propune, justificat, eliminarea primului alineat, la care au renunţat de altfel şi francezii.

[14] E. Mihai, op. cit., p. 159.

[15] TPICE, 19 mai 1994, Air France vs Comisie, cauza T 2/93, Culegere p. II-327, pct. 70.

[16] Comunicarea jurisdicţională consolidată a Comisiei în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi, denumită în continuare Comunicarea jurisdicţională din 2007), pct. 28 şi următoarele.

[17] Comisia poate prelungi acest termen, la cerere, în cazul în care respectivele instituţii sau societăţi pot dovedi că cesionarea nu a fost posibilă, în condiţii rezonabile, în termenul stabilit.

[18] Cazul IV/M 116, afacerea Kelt/American Express, 28 august 1991.

[19] Comunicarea jurisdicţională din 2007, considerentul nr. 116.

[20] A patra Directivă 78/660/CEE a Consiliului din 25 iulie 1978 în temeiul art. 54 alin. 3 lit. g) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene privind situaţiile anuale ale anumitor tipuri de societăţi (Jurnalul Oficial nr. L 222, 14.8.1978, p. 11), astfel cum a fost modificată ultima dată prin Directiva 2003/51/CE din 18 iunie 2003 (Jurnalul Oficial nr. L 178, 17.7.2003, p. 16). Potrivit art. 5 alin. 3 al acestei Directive, holdingurile financiare sunt „acele societăţi al căror obiect unic de activitate este de a achiziţiona participaţii la alte întreprinderi şi de a gestiona şi valorifica aceste participaţii, fără a se implica direct sau indirect în gestionarea întreprinderilor în cauză, fără a aduce atingere drepturilor pe care holdingurile financiare le deţin în calitate de acţionari. Respectarea limitelor impuse activităţilor acestor societăţi trebuie să poată fi controlată de către o autoritate administrativă sau judecătorească”.

[21] Fondurile de investiţii sunt înfiinţate de regulă sub formă de societăţi în comandită, în care investitorii participă în calitate de comanditari. Ele preiau de obicei acţiunile şi drepturile de vot care conferă controlul asupra societăţilor din portofoliu. În funcţie de împrejurări, controlul este exercitat de societatea de investiţii care a înfiinţat fondul, deoarece fondul în sine reprezintă un simplu mijloc de investiţii ; în cazuri excepţionale, controlul poate fi exercitat de către fond.

[22] Cazul IV/M.669, afacerea Charterhouse/Porterbrook, 11 decembrie 1995.

[23] Art. 11 din Legea concurenţei.

[24] Cazul IV/M 931- Neste/IVO, 2 iunie 1998.

[25] Comunicarea jurisdicţională din 2007, considerentul nr. 52.

[26] Cazul IV/M 493 – Tractebel/Distrigaz II, 1 septembrie 1994.

[27] Potrivit art. 238 din Legea nr. 31/1990 (legea societăţilor comerciale), „fuziunea este operaţiunea prin care: a) una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau b) mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

[28] A se vedea cazul COMP/M.2208 – Chevron/Texaco din 26 ianuarie 2001.

[29] Această situaţie se poate aplica de exemplu în cazul unui concern („Gleichordnungskonzern” ) din legislaţia germană, unor grupări de interese economice („Groupements d’Intérêt Economique”) din legislaţia franceză şi fuziunii de parteneriate, ca în cazul cauzei IV/M.1016 – Price Waterhouse/Coopers&Lybrand din 20 mai 1998.

[30] Cazul COMP/M.3071 – Carnival Corporation/P&O Princess II din 24 iulie 2002.

[31] Potrivit considerentului 22 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004, “fără a aduce atingere art. 86 alineatul (2) din tratat, măsurile care urmează să fie introduse pentru controlul concentrărilor ar trebui să respecte principiul nediscriminării între sectorul public şi cel privat”. A se vedea şi cauza IV/M 157, afacerea Air Frabce/Sabena, 5 octombrie 1992.

[32] Pentru situaţia în care o persoană fizică care preia controlul în comun nu a fost considerată întreprindere implicată, a se vedea Comp/M 3762, afacerea Apax/Travelex, 16 iunie 2005.

[33] În această situaţie este necesară, separat sau în asociere, o evaluare de la caz la caz a unei serii de factori, cum ar fi participaţiile, relaţiile contractuale, sursa de finanţare sau legăturile de familie. A se vedea COMP/ M 754, afacerea Anglo American Corporation/Lonrho, 23 aprilie 1997.

[34] T -282/02, afacerea Cementbouw/Comisia, pct. 72, Culegere 2006, ECR II-319.

[35] Spre deosebire de situaţia dintr-o companie controlată în comun, nu mai există alţi acţionari care să deţină acelaşi nivel de influenţă şi acţionarul care deţine controlul exclusiv negativ nu trebuie să colaboreze neapărat cu alţi acţionari la stabilirea comportamentului strategic al întreprinderii controlate.

[36] Comp/M 3330 – RTL/M 6, 12 martie 2004 ;

[37] Comunicarea jurisdicţională din 2007, considerentul nr. 59.

[38] Se poate stabili, de exemplu, că părţile au dreptul la acelaşi număr de reprezentanţi în organele de conducere şi că nici unul din aceşti membri nu are vot decisiv.

[39] IV/M.062 – Eridania/ISI, 30 iulie 1991.

[40] În cazul COMP/M 3858, afacerea Lehman Brothers/SCG/Starwood/Le Meridien din 20 iulie 2005, acordurile de gestionare au avut o durată de 10-15 ani.

[41] COMP/M 4220, afacerea Food Service Project/Tele Pizza, 6 iunie 2006.

[42] Comunicarea jurisdicţională din 2007, considerentul 19.

[43] De exemplu, contracte de furnizare pe termen lung foarte importante sau credite acordate de către furnizori sau consumatori, combinate cu legături structurale.

[44] De exemplu, modificarea controlului rezultă din faptul că un acţionar beneficiază de o moştenire sau din retragerea unui acţionar. COMP/M3330 – afacerea RTL/M6, 12 martie 2004.

[45] cazul COMP/M 3867 – Vattenfall/Elsam and E2 Assets, 22 decembrie 2005.

[46] Transferul licenţelor pentru mărci de fabrică, patente sau drepturi de autor, fără active suplimentare, poate îndeplini aceste criterii numai dacă licenţele sunt exclusive cel puţin într-un anume teritoriu, iar prin transferul acestor licenţe se transferă activitatea care generează cifra de afaceri.

[47] La propunerea Comisiei, Consiliul, hotărând cu majoritate calificată, poate revizui pragurile şi

criteriile stabilite în prezent.

[48] Dacă cel puţin una dintre întreprinderile participante la operaţiunea de concentrare realizează mai mult de 2/3 din cifra de afaceri în cadrul unui singur stat membru, se aplică reglementările naţionale din statul respectiv.

[49] J. F. Bellis, Le régime de concentrations, în „Aspects récents du droit de la concurrence”, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 58.

[50] Art. 21 alin. 3 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004.

[51] Comunicarea Comisiei cu privire la repartizarea cauzelor în materia concentrărilor, JOCE C 56 din 5 martie 2005, pct. 12.

[52] Art. 21 alin. 4 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004.

[53] Art. 9 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004.

[54] Supra, secţiunea I din prezentul capitol.

[55] L. Nicolas-Vullierme, op. cit., p. 153.

[56] Com.CE, dec. 15 octombrie 1998, Guinness/Grand Metropolitan, JOCE nr. L 288 din 27 octombrie 1998.

[57] De exemplu, o piaţă care cuprinde cinci societăţi cu cote de piaţă de 40 %, 20 %, 15 %, 15 % şi respectiv 10 % are un IHH de 2 550 (402 + 202+ 152 + 152 + 102 = 2 550). IHH poate varia de la aproape zero (pe o piaţă atomistă) până la 10 000 (în cazul unui monopol pur).

[58] Orientări privind evaluarea concentrărilor orizontale în temeiul Regulamentului Consiliului privind

controlul concentrărilor economice între întreprinderi, considerentul 16, JOCE C 31din 5 februarie 2004.

[59] A se vedea Cauza COMP/M.2337 – Nestlé/Ralston Purina, punctele 48-50.

[60] A se vedea, de exemplu, Decizia 1999/674/CE a Comisiei în Cauza IV/M.1221 – Rewe/Meinl, Jurnalul Oficial nr. L 274 din 23octombrie 1999, p. 1, punctele 98-114; Cauza COMP/M.2337 – Nestlé/Ralston Purina, punctele 44-47.

[61] Orientări privind evaluarea concentrărilor orizontale în temeiul Regulamentului Consiliului privind

controlul concentrărilor economice între întreprinderi, considerentele 18 şi 19.

[62] Potrivit art. 2 alin. 4 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004, “În măsura în care crearea unei societăţi în comun, reprezentând o concentrare în conformitate cu articolul 3, are ca obiect sau efect coordonarea comportamentului concurenţial al întreprinderilor rămase independente, o astfel de coordonare este evaluată în conformitate cu criteriile din articolul 81 alineatele (1) şi (3) din tratat, pentru a se stabili dacă operaţiunea este sau nu compatibilă cu piaţa comună”. Textul art. 10 alin. 3 din Legea concurenţei este similar.

[63]A se vedea Rules applicabile to merger control, Europeean Commition, Competition herdbooks, Brussels, 2010, p. 2-3.

[64] Art. 4 alin. 1 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004.

[65] Art. 4 din Regulamentul privind concentrările economice, aprobat prin Ordinul nr. 385 din 5 august 2010.

[66] Regulamentul  (CE) nr. 802/2004 ; Regulamentul privind concentrările economice, aprobat prin Ordinul nr. 385 din 5 august 2010.

[67] Părţile vor putea furniza şi alte informaţii pe care le consideră utile pentru evaluarea operaţiunii de concentrare economică.

[68] Comunicarea Comisiei Europene referitoare la o procedură simplificată de tratament a anumitor operaţiuni de concentrare dată în aplicarea Regulamentului CE nr. 139/2004, 2005/C 56/04.

[69] Art. 10 paragraful 1 din Regulamentul (CE) nr. 139/2004.

[70] Cazul IV/M.1524 din 22.09.1999.

[71] Pe piaţa analizată, gradul de concentrare economică era ridicat, de 2150, cu mult peste pragul pentru care autorităţile americane ar considera că operaţiunea ridică probleme din punct de vedere concurenţial.

[72] Cazul COMP/M.3803 din 28.07.2005

[73] Sistemele PMR reprezintă sisteme închise de comunicaţii radio fără fir, folosite de grupuri de utilizatori profesionali cu nevoi speciale în ceea ce priveşte securitatea. Printre utilizatorii de sisteme PMR se află poliţia şi forţele de securitate, serviciile publice, precum şi infrastructura protejată (aeroporturi, baze nucleare).

[74] Acest scenariu a fost exclus de Comisie deoarece, aşa cum a rezultat şi din scăderea numărului de contracte câştigate de EADS în ultimii 5 ani, TETRAPOL este o tehnologie în scădere în cadrul Spaţiului Economic European. Faptul confirmat şi de investigaţia de piaţă este că tehnologia TETRA este una de facto în cadrul Spaţiului Economic European. În ceea ce priveşte Motorola, tehnologia APCO P25 este larg răspândită în Statele Unite ale Americii, în Europa fiind foarte slab răspândită. Pentru o analiză detaliată a cazului, a se vedea R. Bădică, Analiza concentrărilor economice din perspective Comisiei Europene. Studiu de caz EDAS/Nokia – 2005, în Revista Profil Concurenţa nr. 3/2005, p.  22 şi următoarele.

[75] Pentru o analiză detaliată a speţei, a se vedea G. Gavriloiu, Cazul concentrării economice Unicredit/HVB – Polonia vs. Comisia Europeana, în Revista Profil Concurenţa nr. 2/2006, p. 65 şi următoarele.

[76] Echivalentul în lei se calculează la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României valabil pentru ultima zi a exerciţiului financiar din anul anterior realizării operaţiunii.

[77] Decizia se poate găsi pe site-ul internet al Direcţiei Generale Concurenţă, la adresa: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/

[78] JOUE nr. C 227 din 22 septembrie 2009.

 

[79] Cauza 85/76, Hoffmann/La Roche, Culegere 1979, p. 461, punctul 89.

[80] Cauza T-228/97, Irish Sugar, Culegere 1999, p. II-2969, punctul 226.

[81] Idem, punctual 233.

[82] Cauzele T-24/93, T-25/93, T-26/93 şi T-28/93, Compagnie Maritime Belge/Comisia, Culegere 1996, p. II-1201, punctul 149; a se vedea, de asemenea, cauza C-202/07 P France Telecom/Comisia, nepublicată încă, punctele 107-113.

[83] Examinarea subvenţiilor la export în cadrul Organizaţiei Mondiale a Comerţului nu se poate confunda cu controlul ajutoarelor de stat practicat în Uniunea Europeană, noţiunea de ajutor de stat având un sferă mai largă decât aceea de subvenţie, ea nerezumându-se numai la prestaţii pozitive. A se vedea infra secţiunea ..

[84] L. Nicolas-Vullierme, op.cit, p. 105.

[85] Ibidem, p. 106.

[86] Plan d`action dans le domaine des aides d`Etat, COM (2005), p 107.

[87] Raport sur la politique de la concurrence 2006, SEC (2007), 358, nr. 18.

[88] Regulamentul CE nr. 800/2008 al Comisiei din 6 august 2008 de declarare a anumitor categorii de ajutoare compatibile cu piaţa internă în aplicarea art. 87 şi 88 din Tratat (RGECA), publicat în Jurnalul Oficial nr. L 214 din 9 august 2008.

[89] Uneori, ajutoarele sunt acordate mai mult pe criterii politice decât economice.

[90] CJCE 14 sept. 2004, Spania vs Comisie, af. C 276/23, Culegere p. I -8091.

[91] L. Nicolas-Vullierme, op. cit, p. 109.

[92] L. Nicolas-Vullierme, op. cit, p. 110.

[93] G. Issac, M. Blanquet, Droit general de l`Union Europeene, 8e edition., p. 424. Acţiunea în anulare este o acţiune directă îndreptată împotriva unui act adoptat de o instituţie comunitară prin care se contestă validitatea acestuia şi se urmăreşte anularea lui.

[94] E. Mihai, op. cit., p. 204.

[95] L. Nicolas-Vullierme, op. cit, p. 110.

[96] O. Manolache, op. cit., p. 397.

[97] Regulamentul nr. 659/1999 al Consiliului din 22 martie 1999 de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene, publicat în Jurnalul Oficial nr. C 116 din 16 04 1999.

[98] O. Manolache, op. cit., p. 398.

[99] C. 482/99, Comisia c. Franţei, hot. din 16 mai 2002.

[100] CJCE 22 nov. 2001, Ferring, af. C-53/00, Culegere 9067 ;

[101][101] CJCE 21 iul 2003, Altmark, Contr., conc., consum. 2003, Comm 187. obs. S Poillot-Peruzzetto.

[102] O pierdere de venituri din impozitare este considerată echivalentă cu consum de resurse ale statului, indiferent de nivelul, regional sau local la care este suportată pierderea.

[103] C. 232/82, Intermills c. Comisiei, hot. din 14 nov. 1984.

[104] C 295/97, af. Inductria Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio SpA, în ECR, 1999, p. 3765-3766.

[105] C 82/77, Ministerul Public la Ţărilor de Jos vs Jacobus Philippus van Tiggale.

[106] Atunci când organismul care acordă asistenţă financiară dispune de un anumit grad de libertate care îi dă posibilitatea de a alege beneficiarii sau condiţiile sub care acordă asistenţa, aceasta nu poate fi considerată de natură generală.

[107] CJCE 30 ian 1985, Commission vs France, af 290/83, Culegere p. 439 citată de L. Nicolas-Vullierme, op. cit, p. 113.

[108] CJCE 8 nov 2001, Adria-Wien Pepeline GmbH, af. C-143/99, Contracts, conc., consom., 2002, n.50

[109] Curtea de primă instanţă, C. 35/99, Keller and Keller Meccanica c. Comisiei, hot. din 30 ian. 2002.

[110] M. Malaurie-Vignal, op. cit., p. 299.

[111] Jurnalul Oficial nr. C 68 din 6 martie 1996.

[112] Jurnalul Oficial nr. L 10 din 13 ianuarie 2001.

[113] Jurnalul Oficial nr. L 379 din 28 decembrie 2006. Regulamentul este în vigoare până la 31 decembrie 2013.

[114] A se vedea ajutorul de minimis.

[115] Prin Tratatul de la Lisabona se arată că “în termen de cinci ani de la intrarea în vigoare a Tratatului de la Lisabona, Consiliul, hotărând la propunerea Comisiei, poate adopta o decizie de abrogare a prezentei litere”.

[116] Regulamentul Consiliului nr. 1083/2006 din 11 iulie 2006 cu privire la dispoziţiile generale asupra Fondului de dezvoltare regională, Fondului social european şi Fondului de coeziune, publicat în JOUE nr. L 210 din 31 iulie 2006.

[117] Comisia a autorizat un ajutor în favoarea Agenţiei franceze de inovare (af. N 121/2006).

[118] A se vedea situaţia Greciei sau Irlandei din prezent.

[119] Direcţia Generală Concurenţă, Legislaţia comunitară privind ajutoarele de stat, 30 sept 2008 (Vademacum), p. 4, http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/studies_reports.cfm

[120] Acesta cuprinde propuneri de procedură simplificată pentru anumite notificări, un cod al bunelor practice şi o comunicare privind aplicarea legislaţiei în domeniul ajutoarelor de stat de către instanţele naţionale. Comunicarea Comisiei din 29 aprilie 2009 privind o procedură simplificată de tratare a anumitor tipuri de ajutoare de stat, şi Comunicarea Comisiei din 29 aprilie 2009 privind Codul practicilor optime de desfăşurare a procedurilor de control al ajutoarelor de stat,  disponibil pe http://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/best_practices_ro.pdf.

[121] Regulamentul fixează plafoane individuale de ajutor (pentru fiecare categorie de măsură) până la care se aplică.

[122] Pentru o enumerare exhaustivă a se vedea art. 1 alin. 2-7 din Regulamentul nr. 800/2008.

[123] Regulamentul stabileşte intensităţi  diferite ale ajutoarelor. Spre exemplu, în cazul ajutoarelor pentru IMM-uri nou-create de femeile antreprenor – 1 milion euro/întreprindere; în cazul ajutoarelor pentru consultanţă în favoarea IMM-urilor – 2 milioane euro/întreprindere; în cazul ajutoarelor pentru cercetarea şi dezvoltare, intensitatea diferă astfel: cercetare fundamentală – 20 de milioane euro; cercetare industrială – 10 milioane euro; altele – 7,5 milioane euro.

[124] G. Druesne, Droit de l` Union Europeeane et politiques communautaires, 6e edition, PUF, Paris, 2001, p. 310.

[125] O. Manolache, op. cit., p. 410-411.

[126] Jurnalul Oficial nr. C 54/13 din 4 martie 2006.

[127] Ajutorul de stat regional poate fi acordat în conformitate cu reglementările în domeniu şi cu harta ajutorului regional, acesta adoptându-se prin hotărâre a Guvernului României şi se notifică Comisiei Europene, în vederea autorizării, conform procedurii prevăzute de art. 88 alin. (3) din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene (art. 4 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 117/2006).

[128] Jurnalul Oficial nr. C 244 din 1 octombrie 2004, p. 2.

[129] CJCE af Philis Morris, Culegere 1980, p. 269; C-169/95, af. Spania vs Comisie, Culegere 1997, p. I-135.

[130] Regulamentul  (CE) nr. 1059/2003 al Parlamentului European şi al Consiliului  din 26mai 2003 privind instituirea unui nomenclator comun al unităţilor teritoriale de statistică (NUTS), Jurnalul Oficial nr. L154 din 21 iunie 2003. Nomenclatorul este utilizat de Eurostat ca referinţă pentru colectarea, dezvoltarea şi armonizarea statisticilor regionale ale Uniunii Europene şi pentru analizele socio-economice ale regiunilor.

[131] Criteriile utilizate pentru evaluarea ajutorului regional sunt colectate în „Orientările privind ajutorul regional naţional pentru 2007-2013”.

[132]Atunci când anumite măsuri devin ajutoare ca urmare a liberalizării unei activităţi în conformitate cu dreptul comunitar, astfel de măsuri nu sunt considerate ajutor existent după data fixată pentru liberalizare.

[133] Legislaţia comunitară privind ajutoarele de stat, Vademacum, Comisia Europeană, Direcţia Generală Concurenţă, www.europa.eu.

[134] Publicat în Jurnalul Oficial nr. L 83 din 27 martie 1999, cu modificările şi completările ulterioare.

[135] Publicat în Jurnalul Oficial nr. L 140 din 30 aprilie 2004, cu modificările şi completările ulterioare.

[136] TPICE a anulat, printr-o hotărâre din 28 sept 1995, o decizie a Comisiei prin care aceasta considerase că Franţa nu a încălcat regulile în materia ajutoarelor de stat. CJCE 2 aprilie 1998, Sytraval, af. C367/95, Culegere p. I-1719.

[137] CJCE 11 iulie 1996, SFEI, C-39/94, Culegere, p. I-3547, pct. 38.

[138] Întocmirea unui raport anual cu privire la ajutoarele existente şi ajutoarele individuale acordate….

[139] Regulamentul Consiliului CE nr. 994/98 asupra aplicării art. 92 şi 93 din tratat anumitor categorii de ajutoare de stat orizontale, Jurnalul Oficial nr. L 142 din 14 mai 1998.

[140] Jurnalul Oficial nr. L 214, p. 3-47. Regulamentul este aplicabil în perioada 26 august 2008 până la 31 decembrie 2013.

[141] Jurnalul Oficial nr. nr. L 379, p. 379. Regulamentul este aplicabil în perioada 1 ianuarie 2007 până la 31 decembrie 2013.

[142] CJCE 24 iulie 2003, Altmark, af. C 280/00, ECR p. I-07747.

[143] CJCE 2 aprilie 1998, Sytraval, af. C367/95, Culegere,  p. 1719.

[144] Termenul curge din ziua următoare primirii unei notificări complete. Notificarea se consideră ca fiind completă dacă, în termen de două luni de la primirea acesteia sau de la primirea oricăror informaţii suplimentarea solicitate, Comisia nu mai solicită alte informaţii.

[145] L. Nicolas-Vullierme, op. cit., p. 127.

[146] Rata dobânzii se stabileşte în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 659/1999 de stabilire a normelor de aplicare a art. 93 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene.

[147] Adeseori a fost invocat, în acest context, principiul de protecţie a încrederii legitime şi a certitudinii juridice (potrivit căruia aplicarea legii la o situaţie specifică trebuie să fie previzibilă – O. Manolache, op. cit., p. 36)  C -24/95, Alcan 1997, ECR  I – 1591 (25)) şi (T -115/94, Opel Austria GmbH vs Consiliul, 1997, ECR  II – 00039).

[148] Recuperarea ajutorului ilegal se prescrie în termen de 10 ani. Termenul curge de la data în care ajutorul ilegal este acordat beneficiarului fie ca ajutor individual, fie ca ajutor în cadrul unei scheme de ajutor. Orice acţiune întreprinsă de Comisie sau de un stat membru, care acţionează la cererea Comisiei, cu privire la ajutorul ilegal, va întrerupe termenul de prescripţie.

[149] În perioada 2000 -2007, Comisia a adoptat 110 decizii de recuperare. În nici un caz recuperarea nu s-a realizat în termenul stabilit de Comisie. Comunicarea Comisiei din 15 noiembrie 2007.

[150] Jurnalul Oficial nr. C272/5.

[151] Cauza C348/93, Comisia vs Italia, 1995, ECR I-673 (27).

[152] C 415/03, Comisia vs Grecia („Olympic Airways”), 2005,ECR I-04875.

[153] C 415/03, Comisia vs Franţa („Scott”), 2006, hot din 5 octombire 2006, nepublicată.

[154] Cauza 94/87, Comisia vs Germania, 1989, ECR 175.

[155] “Imposibilitatea absolută” a fost interpretată de către instanţele comunitare în sens restrictiv. Astfel, nu se poate invoca normele de prescripţie din statul membru sau absenţa unui titlu de recuperarea din legislaţia internă etc. pentru a justifica imposibilitatea recuperării.

[156] C-280/95, Comisia vs Italia, 1998, ECR I- 259.

[157] C-277/00, Germania vs Comisia, 2004, ECR I – 3925 (75).

[158] C-328/99 şi C-329/00 Italia şi SMI2 Multimedia Spa vs Comisia, 2003, ECR I-4035 (83).

[159] C-188/92, TWD Textilwerke Deggandorf GmbH vs Germania, ECR 1994, I – 00833.

[160] T-244/93 şi T-486/93, TWD Deggendorf vs Comisia, 1995, ECR II – 2265 (56).

[161] Jurnalul Oficial nr. C244 din 1 octombrie 2004, p. 2.

[162] J. M. Favret, Droit communautaire du marche interieur, Editura Gualino, 2001, pag. 145.

[163] A se vedea şi  Comunicarea Comisiei din 20 septembrie 2000 „Serviciile de interes general în Europa” (Jurnalul Oficial nr. C 17 din 19 ianuarie 2001) şi Raportul Comisiei din 17 octombrie 2001 pentru Consiliul European de la Laeken „Serviciile de interes general” – COM (2001) 598 final.

[164] Două decizii au fost adresate statelor membre: pe 24 aprilie 1985, Greciei (decizie legată de o lege care favoriza întreprinderile publice din sectorul de asigurări), iar pe 22 iunie 1987, Spaniei (pentru măsurile care rezervă aplicarea de reduceri de transport aerian şi maritim rezidenţilor din insulele Canare şi Baleare, excluzându-i de la acest beneficiu pe ceilalţi rezidenţi din statele membre care locuiesc în aceste insule).

[165] Directiva nr. 80/723/CEE a Comisiei din  25 iunie 1980 privind transparenţa relaţiilor financiare dintre statele membre şi întreprinderile publice, Jurnalul Oficial nr. L 195/1980, modificată în prin Directiva 2000/52/CE din 26 iunie 2000, Jurnalul Oficial nr. L 193/2000.

[166] În cazul Corbeau, Curtea de Justiţie a caracterizat Poşta belgiană ca fiind ”serviciu de interes economic general”, pe motiv că are “obligaţia de a asigura colectarea, transportul şi distribuţia corespondenţei, în avantajul tuturor utilizatorilor, pe întregul teritoriu al statului membru respective, tarife uniforme şi condiţii de calitate similare, fără a ţine cont de situaţiile particulare sau de gradul de rentabilitate economică a fiecărei operaţiuni individuale”.

[167] www.ec.europa.eu

[168] www.anre.ro

[169] Pentru detalii, a se vedea Consiliul Concurenţei, Centrul român de Politici Economice, Societatea Academică română, Provocările pieţei unice şi concurenţa în sectoare sensibile, 2010, p. 92 şi urm.

[170] www.ancom.ro

[171] Nu constituie monopol de stat fabricarea băuturilor alcoolice în gospodăriile personale pentru consum propriu.

[172] Licenţa reprezintă o autorizare acordată de stat pentru o perioadă determinată, în baza căreia o persoana fizică sau o persoană juridică poate să producă, să prelucreze ori să comercializeze, în cantitatea solicitată şi de o anumită calitate, un anume produs sau serviciu, care face obiectul monopolului de stat, în schimbul unui tarif de licenţă. Nivelul tarifului de licenţă se stabileşte de către Guvern anual sau pe o perioadă determinată în funcţie de obiectul monopolului de stat, de cantitatea ăi calitatea produselor fabricate ori comercializate sub licenţă. Licenţa poate fi acordată cetăţenilor români sau persoanelor juridice cu capital de stat şi privat, înmatriculate în România.