Monday, 22 March 2021 / Published in Concurenţa în dreptul intern şi european

Concurenţa în dreptul intern şi european – av. dr. Giorgiu Coman

Capitolul al II-lea: Domeniile de aplicare a regulilor de concurenţă

Aşa cum se desprinde chiar din titulatura secţiunii 1 „Reguli aplicabile întreprinderilor” a capitolului I „Reguli de concurenţă” din Tratatul de funcţionare a Uniunii Europene, precum şi din art. 2 alin. 1 lit. a) din Legea concurenţei, regulile privind concurenţa se aplică în primul rând întreprinderilor (secţiunea 1).

Iniţial, în sfera noţiunii de întreprindere au fost avuţi în vedere comercianţii, regulile de concurenţă aplicându-se în disputa dintre aceştia, fapt pentru care în literatura de specialitate a fost consacrată noţiunea de „concurenţa comercială”[1] (secţiunea a 2-a). Extinderea sferei noţiunii de întreprindere înglobând orice entitate angajată într-o activitate economică (inclusiv membrii profesiilor liberale), a făcut posibilă includerea în sfera noţiunii de concurenţă şi a concurenţei profesionale (secţiunea a 3-a).

O zonă aparte o reprezintă cea a dreptului muncii (secţiunea a 4-a) caracterizată prin competiţia dintre angajatori, dar nu şi între angajaţi. Astfel, în disputa acerbă dintre cele două categorii, de-a lungul timpului, s-a simţit tot mai pregnantă imixtiunea statului, care, prin intermediul unor norme imperative, a sustras acest domeniu liberei concurenţe. Pe de altă parte, raporturile de muncă sunt caracterizate de obligaţia de fidelitate ce incumbă salariaţilor, precum şi de clauza de neconcurenţă care poate fi inserată în contractele individuale de muncă ale acestora.

Mai trebuie să adăugăm faptul că, fie prin voinţa legiuitorului, fie prin voinţa părţilor, în anumite domenii nu putem vorbi de concurenţă, aceasta fiind prohibită. În literatura de specialitatea această zonă mai poartă denumirea şi de concurenţă interzisă (secţiunea a 5-a).

În sfârşit, având în vedere că, uneori, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, regulile concurenţei se aplică şi autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale sau locale (secţiunea a 6-a).

Secţiunea 1: Noţiunea de întreprindere

Noţiunea de „întreprindere” deşi este utilizată şi de alte discipline juridice[2], ea este o noţiune cheie pentru domeniul concurenţei, fapt pentru care este definită într-o manieră proprie.

Noţiunea a fost preluată şi de doctrina noastră juridică prin intermediul dreptului comunitar, iar mai recent şi de legiuitor, prin modificarea adusă alin. 2 al art. 2 din Legea concurenţei. Anterior, legiuitorul român a folosit noţiunile de « agent economic » şi « operator economic »[3].

Potrivit alin. 2 al art. 2 din Legea concurenţei, „prin întreprindere se înţelege orice entitate angajată într-o activitate economică, adică o activitate constând în oferirea de bunuri sau de servicii pe o piaţă dată, independent de statutul său juridic şi de modul de finanţare”.

Noţiunea de „întreprindere” a fost definită pentru prima dată de către Curtea de Justiţie de la Luxemburg, în regimul Tratatului CECO (Comunitatea Economică a Cărbunelui şi Oţelului), în cauza Mannesman[4], afirmând că existenţa unei întreprinderi este „dată de o organizare unitară a elementelor personale, materiale şi imateriale, legate de un subiect de drept şi urmărind în mod susţinut un scop economic determinat”. În acelaşi an[5], Curtea a reţinut o accepţiune mai largă a noţiunii de întreprindere, arătând că aceasta „desemnează o unitate economică din punct de vedere al acordului în cauză chiar dacă, din punct de vedere juridic, această unitate economică este constituită din mai multe persoane fizice sau persoane juridice”, pentru ca mai târziu, în 1991, Curtea Europeană de Justiţie[6] să lărgească sfera noţiunii de „întreprindere”, aceasta incluzând „orice entitate care realizează o activitate economică, indiferent de statutul ei legal şi de modul în care este finanţată (…)”, definiţia care a dobândit valoare de principiu[7]. Aşadar, în ceea ce priveşte politica privind concurenţa, poate fi considerată ca fiind întreprindere, inclusiv o persoană fizică (de exemplu, un inventator care acordă o licenţă de brevet, comercializând, astfel, invenţia sa).

Ca urmare a accepţiunii reţinute de Curtea Europeană de Justiţie în ceea ce priveşte noţiunea de întreprindere, putem afirma că natura activităţii este ceea ce determină aplicabilitatea regulilor de concurenţă şi nu calitatea operatorului sau forma sub care acesta acţionează[8]. În consecinţă, în calificarea unei entităţi ca fiind sau nu întreprindere se va analiza dacă aceasta exercită sau nu o activitate economică[9].

În ceea ce priveşte activităţile comerciale lucrurile sunt clare, însă entităţile care exercită activităţi civile, în sensul Codului comercial român, sunt considerate întreprinderi dacă ele au ca obiect de activitate prestarea de servicii[10]. De asemenea, societăţile care participă la schimburile comerciale de servicii, precum societăţile de gestiune colectivă, pot să cadă sub incidenţa regulilor de concurenţă[11].

Dacă o entitate cumpără bunuri pentru a le folosi în activitatea sa pur obişnuită ea nu acţionează ca o întreprindere[12], însă simplul fapt de a exercita o funcţie socială nu o exclude a priori de la calificarea ca întreprindere; totul depinde în practică de maniera în care ea acţionează pe piaţă. Un organism însărcinat prin lege cu regimul asigurărilor contra accidentelor de muncă şi a bolilor profesionale nu va fi calificat ca fiind întreprindere[13]. Pe de altă parte, activitatea sportivă este o activitate economică deoarece ea implică aspecte economice[14].

Entităţile economice trebuie, printre altele, să exercite o activitate în mod autonom, adică să dispună de suficientă libertate de acţiune pentru a determina ea-însăşi elementele susceptibile de a influenţa concurenţa. Astfel, pentru a stabili dacă o filială a luat sau este parte la anumite practici anticoncurenţiale trebuie analizat în concret dacă a avut autonomie de decizie, de cele mai multe ori societatea-mamă fiind socotită responsabilă, întrucât ea decide participarea la asemenea practici. Aşadar, pentru calificarea unei întreprinderi ca fiind angajată într-un acord, decizie sau practică concertată este esenţial criteriul autonomiei de decizie a acesteia.

Trebuie să remarcăm şi definiţia dată de Conferinţa Naţiunilor Unite pentru Comerţ şi Dezvoltare (UNCTAD) în Legea tip asupra concurenţei (cap. II, pct. I a.)[15]: „Termenul de întreprindere desemnează firmele, societăţile de persoane, societăţile anonime, companiile, asociaţiile sau alte persoane juridice, care sunt create sau controlate de interese private sau de stat, care exercită activităţi comerciale; el înglobează sucursalele, filialele, societăţile afiliate sau alte entităţi direct sau indirect controlate de ele”.

Secţiunea a 2-a: Concurenţa comercială

Conturarea noţiunii de întreprindere are rolul de a permite identificare tuturor autorilor obstrucţiilor aduse liberei concurenţe. În mod tradiţional, principalii competitori au fost comercianţii – persoane fizice sau persoane juridice (Subsecţiunea 1); ulterior, sfera s-a lărgit înglobând necomercianţii care desfăşoară activităţi economice, fie că au sau nu personalitate juridică (Subsecţiunea a 2-a).

Subsecţiunea 2.1: Comercianţii

Comerciantul persoană fizică

Potrivit prevederilor art. 3 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, persoanele fizice, cetăţeni români sau cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori a Spaţiului Economic European, pot desfăşura, în temeiul dreptului la liberă iniţiativă, al dreptului la liberă asociere şi al dreptului la stabilire, activităţi economice pe teritoriul României, în toate domeniile, meseriile, ocupaţiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera iniţiativă, sub îndeplinirea condiţiei de înregistrare şi autorizare, în condiţiile acestui act normativ.

Desfăşurarea de activităţi economice pe teritoriul României de către persoanele fizice se poate realiza individual şi independent, ca persoane fizice autorizate, ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale sau ca membri ai unei întreprinderi familiale (în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008), excepţie făcând profesiile liberale, precum şi acele activităţi economice a căror desfăşurare este organizată şi reglementată prin legi speciale.

Pot desfăşura activităţi economice în una dintre formele amintite, persoanele fizice care:

a) au împlinit vârsta de 18 ani, în cazul persoanelor fizice care solicită autorizarea pentru desfăşurarea de activităţi economice conform art. 4 lit. a (persoane fizice autorizate) şi lit. b (întreprinderi individuale) şi al reprezentantului întreprinderii familiale, respectiv vârsta de 16 ani, în cazul membrilor întreprinderii familiale;
b) nu au săvârşit fapte sancţionate de legile financiare, vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală, de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal;
c) au un sediu profesional declarat prin cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării;
d) declară pe propria răspundere că îndeplinesc condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi al protecţiei muncii[16].

Regimul juridic al persoanei fizice autorizate (PFA). În scopul exercitării activităţii pentru care a fost autorizată, persoana fizică autorizată:

– poate colabora cu alte persoane fizice autorizate, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit;

– nu poate angaja cu contract de muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată şi nici nu va fi considerată un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, chiar dacă colaborarea este exclusivă;

– poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel pentru care persoana fizică este autorizată;

– este asigurată în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj, în condiţiile prevăzute de lege;

– îşi desfăşoară activitatea folosind în principal forţa de muncă şi aptitudinile sale profesionale (nu poate cumula şi calitatea de întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale);

– poate cere ulterior schimbarea statutului juridic dobândit şi autorizarea ca întreprinzător persoană fizică titular al unei întreprinderi individuale;

– răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul său, iar în caz de insolvenţă, va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, dacă are calitatea de comerciant, potrivit art. 7 din Codul comercial. Creditorii îşi vor executa creanţele potrivit dreptului comun, în cazul în care persoana fizică autorizată nu are calitatea de comerciant.

Dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică se realizează dacă sunt întrunite anumite condiţii, şi anume: să săvârşească acte obiective de comerţ; aceste acte să fie săvârşite în nume propriu; actele să fie săvârşite cu titlu de profesiune[17].

Calitatea de comerciant încetează în momentul în care persoana respectivă nu mai îndeplineşte condiţiile impuse de art. 7 din Codul comercial, chestiune de fapt ce trebuie probată. Încetarea efectuării faptelor de comerţ trebuie să fie efectivă şi cu caracter definitiv, radierea înmatriculării din registrul comerţului putând constitui doar un simplu indiciu al acesteia.

Regimul juridic al întreprinzătorului persoană fizică titular al întreprinderii individuale[18]. Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale:

– este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în registrul comerţului;

– poate angaja terţe persoane cu contract individual de muncă, înregistrat la inspectoratul teritorial de muncă, în calitate de angajator persoană fizică;

– poate colabora cu alte persoane fizice autorizate, cu alţi întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane juridice, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit;

– nu va fi considerat un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează, chiar dacă colaborarea este exclusivă;

– poate cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care şi-a organizat întreprinderea individuală;

– este asigurat în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi are dreptul de a fi asigurat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj;

– răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, iar în caz de insolvenţă, va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006;

– în cazul în care îşi încetează activitatea şi este radiat din registrul comerţului prin deces, moştenitorii acestuia pot continua întreprinderea, dacă îşi manifestă voinţa, printr-o declaraţie autentică, în termen de 6 luni de la data dezbaterii succesiunii. Când sunt mai mulţi moştenitori, aceştia îşi vor desemna un reprezentant, în vederea continuării activităţii economice ca întreprindere familială. Activitatea va putea fi continuată sub aceeaşi firmă, cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor.

Regimul juridic al întreprinderii familiale. Întreprinderea familială este constituită din 2 sau mai mulţi membri ai unei familii. Membrii unei întreprinderi familiale pot fi simultan persoane fizice autorizate sau titulari ai unor întreprinderi individuale. De asemenea, aceştia pot cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează atât în acelaşi domeniu, cât şi într-un alt domeniu de activitate economică decât cel în care şi-au organizat întreprinderea familială.

Membrii unei întreprinderi familiale sunt asiguraţi în sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale şi au dreptul de a fi asiguraţi în sistemul asigurărilor sociale de sănătate şi al asigurărilor pentru şomaj, în condiţiile prevăzute de lege.

Întreprinderea familială:

– nu poate angaja terţe persoane cu contract de muncă;

– se constituie printr-un acord de constituire, încheiat de membrii familiei în formă scrisă, ad validitatem[19];

– poate colabora, prin reprezentantul său, cu alte persoane fizice autorizate ca persoană fizică autorizată, întreprinzători persoane fizice titulari ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale ori cu alte persoane fizice sau juridice, pentru efectuarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să îi schimbe statutul juridic dobândit;

– nu are patrimoniu propriu şi nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului. În cazul în care membrii întreprinderii familiale au consimţit constituirea unui patrimoniu de afectaţiune, prin acordul de constituire sau printr-un act adiţional la acesta se vor stabili cotele de participare a membrilor la constituirea patrimoniului de afectaţiune. Dacă membrii întreprinderii convin în unanimitate, cotele de participare pot fi diferite de cele prevăzute pentru participarea la veniturile nete sau pierderile întreprinderii.

Reprezentantul desemnat prin acordul de constituire va gestiona interesele întreprinderii familiale în temeiul unei procuri speciale, sub forma unui înscris sub semnătură privată. Procura specială se semnează de către toţi membrii întreprinderii care au capacitate de exerciţiu şi reprezentanţii legali ai celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă.

Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului şi răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile contractate de reprezentant în exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul, corespunzător cotelor de participare.

Deciziile privind gestiunea curentă a întreprinderii familiale se iau de către reprezentantul desemnat. Actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii familiale se vor lua cu acceptul majorităţii simple a membrilor întreprinderii, cu condiţia ca această majoritate să includă şi acordul proprietarului bunului care va face obiectul actului. Actele prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale se încheie de reprezentant fără autorizarea prealabilă a membrilor, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depăşeşte 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii la data actului. Bunurile dobândite sunt coproprietatea membrilor în cotele convenite prin actul de constituire sau în cote diferite de acestea, aşa cum au convenit membrii asociaţiei familiale.

În cazul în care membrii întreprinderii familiale au constituit un patrimoniu de afectaţiune sau au dobândit bunuri afectate activităţii întreprinderii, bunurile se împart conform cotelor convenite. Dacă nu a fost constituit un patrimoniu de afectaţiune, bunurile dobândite în vederea desfăşurării activităţii întreprinderii se împart conform cotelor stabilite prin acordul de constituire.

2. Societăţile comerciale

Societăţile comerciale reprezintă categoria de comercianţi cea mai des întâlnită în viaţa economică şi, implicit, ca întreprindere, în sensul regulilor de concurenţă[20].

Codul comercial român, în art. 7, prevede că societăţile comerciale au calitate de comerciant. Raţiunea avută în vedere este aceea că ele se constituie în scopul desfăşurării unei activităţi comerciale. Astfel, societatea este comercială numai dacă obiectul ei constă în săvârşirea unuia sau mai multor acte sau fapte de comerţ obiective (art.1 din Legea nr. 31/1990)[21]. Obiectul de activitate al societăţilor comerciale se determină prin raportare la clasificarea activităţilor din economia naţională (CAEN), un nomenclator utilizat la nivel naţional, în activitatea de raportare statistică, în care activităţile economice sunt codificate în domenii şi subdomenii. Actul constitutiv al societăţii comerciale trebuie să indice activitatea principală (acea activitate pe care asociaţii o indică, în etapa constituirii, ca fiind principalul mijloc de realizare a profitului), precum şi domeniul de activitate în care se încadrează această activitate principală. Necesitatea menţionării, în cuprinsul actului constitutiv, a obiectului de activitate derivă din principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, enunţat de art. 34 din Decretul nr. 31/1954, potrivit căruia aceasta poate să dobândească numai acele drepturi şi să-şi asume numai acele obligaţii recunoscute prin actul de înfiinţare[22].

În principiu, orice activităţi comerciali licite sunt permise şi pot fi incluse în obiectul de activitate al societăţilor comerciale, cu unele excepţii stabilite de lege; de asemenea, pentru unele activităţi legea cere obţinerea unor aprobări, autorizaţii, licenţe, înregistrări sau acorduri administrative. Astfel, potrivit prevederilor Legii nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat[23], anumite activităţi economice constituie monopol de stat[24], acesta având dreptul de a stabili regimul de acces al comercianţilor la aceste activităţi, pe bază de licenţe emise de Ministerul Finanţelor Publice, cu avizul ministerului de resort. De asemenea, exercitarea anumitor activităţi face obiectul unor aprobări administrative prealabile, emise, de exemplu: Banca Naţională a României pentru activitatea instituţiilor de credit sau a instituţiilor financiar nebancare; Comisia de Supraveghere a asigurărilor pentru activitatea de asigurare şi reasigurare; Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare pentru activitatea societăţilor de servicii de investiţii financiare şi a altor intermediari care prestează servicii de investiţii financiare etc. În unele situaţii, aceste aprobări/autorizări au caracter prealabil, întrucât de obţinerea lor depinde valabila constituire a societăţii care doreşte să desfăşoare activităţile supuse autorizării; în alte situaţii, legea impune obligativitatea unei anumite înregistrări, după înfiinţarea societăţii comerciale, dar care constituie o condiţie imperativă pentru funcţionarea acestora[25].

Nerespectarea obligaţiei de a menţiona obiectul de activitate sau stabilirea unui obiect de activitate ilicit sau contrar ordinii publice atrage declararea nulităţii societăţii comerciale, dacă aceste nereguli nu sunt remediate în termenul şi în condiţiile stabilite de lege[26].

De menţionat este şi faptul că, spre deosebire de comercianţii persoane fizice, dobândirea calităţii de comerciant de către societăţile comerciale se realizează ab origine, prin însăşi constituirea sa, independent de săvârşirea vreunei fapte de comerţ[27], data constituirii fiind data înmatriculării societăţii în registrul comerţului. Încetarea activităţii comerciale de către o societate nu conduce la pierderea calităţii de comerciant a acesteia, iar dizolvarea societăţii nu atrage pierderea automată a personalităţii juridice a societăţii. Calitatea de comerciant a societăţilor comerciale se pierde în momentul în care societatea comercială încetează să mai existe ca persoană juridică, adică odată cu ultima operaţiune de lichidare.

Regiile autonome

Potrivit prevederilor Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale[28], regiile autonome se organizează şi funcţionează în ramurile strategice ale economiei naţionale: industrie de armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare (art. 2). Ele sunt persoane juridice şi funcţionează pe bază de gestiune economică şi autonomie financiară. Regiile autonome au personalitate juridică pe care o dobândesc în momentul înfiinţării lor, după caz, prin hotărârea guvernului sau prin decizia organului administraţiei publice locale.

În opinia noastră, regiile autonome au beneficiat de un tratament privilegiat[29], o parte dintre domeniile în care acestea activează fiind sustrase concurenţei. Totuşi, lor li se aplică regulile concurenţei atunci când întră în competiţie cu alte întreprinderi.

Societăţile cooperative

Societatea cooperativă[30] este o asociaţie autonomă de persoane fizice şi/sau persoane juridice, constituită pe baza consimţământului liber exprimat de acestea, în scopul promovării intereselor economice, sociale şi culturale ale membrilor cooperatori, fiind deţinută în comun şi controlată democratic de către membrii săi, în conformitate cu principiile cooperatiste. Pe lângă formele consacrate de societăţi cooperative, respectiv societăţile cooperative meşteşugăreşti[31] şi cele de consum[32], o societate cooperativă poate să îmbrace şi alte forme: societăţi cooperative de valorificare, agricole[33], de locuinţe, pescăreşti, de transport, forestiere etc.

Potrivit prevederilor art. 16 alin. 2 din Legea nr. 1/2005[34], societăţile cooperative sunt obligate să desfăşoare activităţile prevăzute de actul constitutiv exclusiv cu membrii cooperatori, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel[35]. Ele dobândesc personalitate juridică de la data înmatriculării în Registrul Comerţului[36].

Grupurile de interes economic şi grupul european de interes economic

Grupurile de interes economic (G.I.E) reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau persoane juridice, constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi a îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective[37]. Activitatea grupului trebuie să se raporteze la activitatea economică a membrilor săi şi să aibă doar un caracter accesoriu faţă de aceasta, el neputând desfăşura activităţi în interes propriu[38]. Membrii grupului răspund nelimitat pentru obligaţiile grupului şi solidar, în lipsa unei stipulaţii contrare, faţă de terţii cocontractanţi. Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant.

Grupul european de interes economic (G.E.I.E) este o asociere dintre două sau mai multe persoane fizice ori persoane juridice, constituită pentru o perioadă determinată sau nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi, precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii respective (art. 233 din Legea 161/2003). El nu dobândeşte personalitate juridică.

Grupul european de interes economic a fost reglementat prin Regulamentul Consiliului nr. 2137 din 25 iulie 1985, cu scopul de a încuraja şi facilita cooperarea între întreprinderile europene de naţionalitate distinctă, prin oferirea unui instrument suplu, capabil să înlăture formalismul excesiv care marca, în acea perioadă, constituirea societăţilor comerciale. Cu toate acestea, reglementarea autohtonă (Legea nr. 161/2003) nu s-a înscris în traiectoria impusă de legiuitorul comunitar, atât grupul de interes economic, cât şi grupul european de interes economic constituindu-se şi funcţionând în condiţiile unui formalism excesiv, ceea ce nu poate reprezenta un avantaj pentru asociaţi.

Societatea europeană (societas europeea) şi societatea cooperativă europeană

Raţiunea reglementării la nivel comunitar al unei societas europeea (SE) o regăsim în cadrul juridic diferit al în care întreprinderile trebuiau să-şi desfăşoare activităţile în cadrul Comunităţii, un obstacol serios în calea creării unor grupuri de societăţi aparţinând unor state membre diferite. Astfel, realizarea unor operaţiuni de restructurare şi colaborare care implică societăţi din diferite state membre ridica o serie de dificultăţi de ordin juridic, psihologic şi fiscal.

Deşi armonizarea dreptului societăţilor comerciale în vigoare în statele membre prin intermediul directivelor adoptate în temeiul art. 50 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene a soluţionat unele dintre aceste dificultăţi, totuşi aceasta nu exceptează societăţile reglementate de diferite sisteme legislative de obligaţia de a alege un tip de societate reglementat de o anumită legislaţie internă. În această idee, prin adoptarea Regulamentul nr. 2157/2001[39] se permite crearea şi administrarea societăţilor care posedă o dimensiune europeană, fără constrângerile rezultate din disparitatea şi din aplicarea teritorială limitată a dreptului intern privind societăţile comerciale.

Potrivit Regulamentului nr. 2.157/2001 privind statutul societăţii europene, societatea anonima europeana este societatea constituită pe teritoriul Comunităţii în condiţiile şi modalităţile prevăzute de acest regulament, care are personalitate juridică şi capitalul împărţit în acţiuni, în cadrul acesteia fiecare acţionar fiind răspunzător numai până la concurenţa capitalului subscris.

În ceea ce ne priveşte, legea societăţilor comerciale reglementează în cadrul Titlului VII¹ Legea nr. 31/1990[40] societatea europeană subliniind aplicabilitatea Regulamentului Consiliului (CE) nr. 2157/2001 privind statutul societăţii europene[41].

Societatea europeana se poate constitui în una dintre următoarele modalităţi[42]:

prin fuziune – dacă cel puţin doua dintre societăţile anonime cu sediul social şi administraţia centrala în Comunitatea Europeana sunt reglementate de dreptul unor state membre diferite;
prin constituirea unui holding[43] – în cazul societăţilor anonime şi societăţilor cu răspundere limitată cu sediul social şi administraţia centrală în Comunitatea Europeana, dacă
- cel puţin doua dintre ele sunt reglementate de dreptul unor state membre diferite sau
- dacă deţin de cel puţin 2 ani o filiala reglementată de dreptul unui alt stat membru sau o sucursala pe teritoriul altui stat membru;
prin constituirea unei filiale societate anonimă europeană – în cazul societăţilor sau a altor entităţi juridice de drept public sau privat,
- dacă cel puţin două dintre ele sunt reglementate de dreptul unor state membre diferite sau
- dacă deţin de cel puţin 2 ani o filial reglementată de dreptul unui alt stat membru sau o sucursală pe teritoriul altui stat membru;
prin transformarea unei societăţi anonime în societate europeană, dacă aceasta deţine de cel puţin 2 ani o filială reglementată de dreptul altui stat membru[44].

Capitalul social al SE este exprimat în euro şi nu poate fi inferior sumei de 120.000 euro, cu excepţia situaţiei în care legislaţia naţională prevede un capital subscris mai mare pentru un tip anume de societate.

Denumirea unei societăţi europene trebuie să includă abrevierea SE, aceasta fiind rezervată exclusiv societăţilor europene, cu excepţia persoanele juridice înmatriculate înainte de adoptarea regulamentului.

Societatea europeană este asimilată în statele membre societăţilor pe acţiuni. Înmatricularea ei se face în statul membru unde îşi are sediul social, în ceea ce ne priveşte, în registrul comerţului[45], îndeplinirea obligaţiei de publicitate implicând şi menţionarea în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene, cu titlu informative, a informaţiilor referitoare la înmatricularea sau radierea unei astfel de societăţi.

Întrucât Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2157/2001 nu reglementează aspectele legate de concurenţă, fiscalitate, proprietate intelectuală sau insolvabilitate, SE va respecte reglementările stabilite pentru aceste domenii de către dreptul intern al statelor membre, respective de drept comunitar, după caz.

Societatea cooperativă europeană. Întrucât Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 privind statutul societăţii europene (SE), elaborat în conformitate cu principiile generale aplicabile societăţilor pe acţiuni nu este un instrument adaptat la specificul societăţilor cooperative, s-a simţit nevoia adoptării unei reglementări specifice[46]. Astfel, a fost adoptat Regulamentul (CE) nr. 1435/2003 al Consiliului din 22 iulie 2003 privind statutul societăţii cooperative europene (SCE).

Societatea cooperativă europeană este o societate al cărei capital subscris este divizat în părţi sociale. Numărul de membri, precum şi capitalul acesteia sunt variabile, fiecare membru angajându-se numai în limita capitalului pe care l-a subscris, cu excepţia cazului în care se prevede altfel în statutul societăţii, la momentul constituirii acesteia. Atunci când membrii societăţii au o răspundere limitată, firma acesteia cuprinde la sfârşit termenii „cu răspundere limitată”.

Societatea cooperativă europeană are ca obiect principal satisfacerea nevoilor şi/sau dezvoltarea activităţilor economice şi sociale ale membrilor săi, în special prin încheierea unor acorduri cu aceştia, în vederea furnizării de bunuri sau de servicii sau a execuţiei de lucrări în cadrul activităţii exercitate sau controlate de aceasta. Ea poate avea ca obiect şi să răspundă nevoilor membrilor săi, încurajând, în acelaşi mod, participarea acestora la activităţi economice într-una sau mai multe societăţi cooperative europeane şi/sau cooperative naţionale.

Scopul înfiinţării unei societăţi cooperative europene este strâns legat de realizarea pieţei interne şi îmbunătăţirea situaţiei economice şi sociale în întreaga Comunitate prin înlăturarea obstacolelor în calea schimburilor comerciale şi adaptarea structurilor de producţie la dimensiunea comunitară a pieţei.

Societatea cooperativă europeană se poate constitui:

de către cel puţin cinci persoane fizice rezidente în cel puţin două state membre;
de către cel puţin cinci persoane fizice şi societăţi în înţelesul art. 48 TUE[47], precum şi de către alte entităţi juridice de drept public sau privat, constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru, rezidente în cel puţin două state membre sau reglementate de legislaţia a cel puţin două state membre;
de către societăţi în înţelesul art. 48 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europeane, precum şi de alte entităţi juridice de drept public sau privat, constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru, rezidente în cel puţin două state membre sau reglementate de legislaţia a cel puţin două state membre;
prin fuziunea unor cooperative constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru, care îşi au sediul social şi administraţia centrală în Comunitate, în cazul în care cel puţin două dintre ele sunt guvernate de legislaţia unor state membre diferite;
prin transformarea unei cooperative constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru care îşi are sediul social şi administraţia centrală în Comunitate, în cazul în care are de cel puţin doi ani o unitate sau o filială care este guvernată de legislaţia unui alt stat membru.

Capitalul social subscris al societăţii este de cel puţin 30 000 de euro, el putând fi exprimat în moneda naţională. Regulamentul permite, de asemenea, societăţii al cărei sediu social e situat în afara zonei euro să-şi exprime capitalul în euro[48].

Sediul social al societăţii se situează în interiorul Comunităţii, în acelaşi stat membru pe al cărui teritoriu se află şi administraţia sa centrală. El poate fi transferat într-un alt stat membru[49].

Orice societatea cooperativă europeană se înmatriculează în statul membru pe al cărui teritoriu îşi are sediul social, într-un registru desemnat de legislaţia statului membru în cauză în conformitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor pe acţiuni. Înmatricularea şi radierea înmatriculării unei societăţi cooperative europene, pe lângă publicitatea realizată la nivelul statului membru, fac obiectul publicării spre informare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Societatea dobândeşte personalitate juridică în ziua înmatriculării în statul membru pe al cărui teritoriu se află sediul social, în registrul stabilit de statul respectiv.

Subsecţiunea 2.2: Alte entităţi care intră în sfera noţiunii de întreprindere

Asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile

Organizarea şi funcţionarea asociaţilor, fundaţiilor şi federaţiilor este reglementată de Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 privind asociaţiile şi fundaţiile, cu modificările şi completările ulterioare[50].

Pot înfiinţa asociaţii şi fundaţii persoanele fizice şi persoanele juridice care urmăresc desfăşurarea unor activităţi în interes general sau în interesul unor colectivităţi locale ori, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial.

Asociaţia este constituită de trei sau mai multe persoane care, pe baza unei înţelegeri, pun în comun şi fără drept de restituire contribuţia materială, cunoştinţele sau aportul lor în muncă pentru realizarea unor activităţi în interes general, comunitar sau, după caz, în interesul lor, personal nepatrimonial. Fundaţia este înfiinţată de una sau mai multe persoane care, pe baza unui act juridic între vii ori pentru cauza de moarte, constituie un patrimoniu afectat, în mod permanent şi irevocabil, realizării unui scop de interes general sau, după caz, comunitar[51].

Asociaţiile şi fundaţiile dobândesc personalitate juridică prin înscrierea lor în Registrul asociaţiilor şi fundaţiilor aflat la grefa judecătoriei în a cărei circumscripţie teritorială îşi au sediul. Două sau mai multe asociaţii sau fundaţii se pot constitui în federaţie. O federaţie dobândeşte personalitate juridică proprie din momentul înscrierii sale în Registrul federaţiilor aflat la grefa tribunalului şi funcţionează pe principiile prevăzute pentru asociaţii[52].

Având în vedere accepţiunea noţiunii de întreprindere, acestora le sunt aplicabile regulile concurenţei atunci când aceste desfăşoară activităţi economice sau când acţionează în calitate de asociere de întreprinderi reunind întreprinderile dintr-un anumit domeniu sau sector de activitate[53]. Spre exemplu, autoritatea de concurenţă franceză a sancţionat o asociaţie profesională care se însărcina să controleze respectarea efectivă de către membrii săi a tarifelor fixate de cartel[54].

Organizaţiile sindicale, federaţiile sindicale, confederaţiile sindicale, uniunile sindicale teritoriale

Organizaţiile sindicale, federaţiile sindicale, confederaţiile sindicale, uniunile sindicale teritoriale sunt organizate şi funcţionează, potrivit Legii nr. 54/2003[55], ca persoane juridice de drept privat. Organizaţiile sindicale sunt o asociere între mai multe persoane fizice constituite în scopul apărării drepturilor prevăzute în legislaţia naţională, în pactele, tratatele şi convenţiile internaţionale la care România este parte, precum şi în contractele colective de muncă şi promovării intereselor profesionale, economice, sociale, culturale şi sportive ale membrilor acestora[56].

În principiu, aceste entităţi nu exercită o activitatea economică. Cu toate aceste, Curtea de casaţie franceză a statuat că regulile de concurenţă se aplică entităţilor care exercită o activitate economică de producţie, de distribuţie sau de service; de asemenea, „poate fi cazul unei organizaţii sindicale care se angajase într-o activitate economică, distinctă de misiunea sa primordială de a apăra interesele aderenţilor săi”[57].

De asemenea, s-a reţinut că organizaţiilor sindicale li se pot aplica regulile concurenţei atunci când servesc drept vector la organizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale. În speţă, Consiliul Concurenţei din Franţa a sancţionat un sindicat profesional considerând că acesta ieşea din cadrul misiunii de apărare colectivă şi de asistenţă a membrilor săi, având iniţiativa reuniunilor unui cartel de repartizare a pieţelor[58].

Patronatele

Patronatele, al căror regim juridic este stabilit prin Legea nr. 356/2001[59], sunt organizaţii ale patronilor, autonome, fără caracter politic, înfiinţate ca persoane juridice de drept privat, fără scop patrimonial. Patronatele sunt constituite pe activităţi economice şi organizate pe secţiuni, diviziuni, ramuri şi la nivel naţional. Patronatele se pot constitui în uniuni, federaţii, confederaţii sau în alte structuri asociative şi au dreptul să se afilieze la structuri internaţionale. Potrivit prevederilor art. 16 din Legea nr. 356/2001, patronatul poate, în condiţiile legii şi ale statutului său să înfiinţeze şi să administreze, în interesul membrilor săi, unităţi economico-sociale, comerciale, precum şi bancă proprie pentru operaţiuni financiare în lei şi în valută.

Secţiunea a 3-a. Concurenţa în domeniul profesiilor liberale

În literatura noastră juridică[60] se face referire la existenţa unui drept profesional (drept exhaustiv al muncii) care ar cuprinde : raporturile juridice care izvorăsc din contractul individual de muncă ; raporturile de funcţie publică; raporturile de muncă ale membrilor cooperatori; raporturile de muncă ale personalului clerical; şi raporturile juridice în care se află persoanele care practică o profesie liberală. În această secţiune vom avem în vedere doar acele profesii care, prin serviciile prestate, au capacitatea de a polariza clientelă, intrând, în acest sens, în competiţie (profesiile liberale), concurenţa în dreptul muncii urmând a fi analizată separat, în secţiunea următoare.

Subsecţiunea 3.1: Profesiile liberale – definiţie

Deşi profesiile liberale se bucură de reglementări speciale în România şi nu numai, totuşi nu putem vorbi de o abordare coerentă şi consecventă privind definirea şi reglementarea lor. Astfel, legislaţia românească prezintă un mare gol în ceea ce priveşte cadrul general pentru stabilirea, reglementarea, exercitarea şi controlul legalităţii practicării profesiilor liberale, putând vorbi de: a) profesii liberale aprobate ca asemenea în baza unor legi speciale organice ordinare; b) profesii liberale recunoscute în baza unei ordonanţe de guvern privind asociaţiile şi fundaţiile; c) profesii reglementate prin recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale[61].

Expresia „profesie liberală” este utilizată în limbajul curent, doctrină juridică, chiar şi legislaţie[62], însă, în plan legislativ, nu regăsim o definiţie a acesteia. Mai mult, nici legea de referinţă care transpune Directiva 2005/36/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 7 septembrie 2005 privind recunoaşterea calificărilor profesionale[63] (singura care defineşte profesiile liberale la nivel comunitar) – Legea nr. 200/2004 privind recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România, cu modificările şi completările ulterioare[64], nu foloseşte expresia de „profesie liberală”, ci pe cele de „activitatea profesională reglementată” [65] şi „profesie reglementată”. Potrivit art. 3, „profesia reglementată reprezintă activitatea sau ansamblul de activităţi profesionale reglementate conform legii române, care compun respectiva profesie în România”.

Lista profesiilor reglementate este prezentată în anexa 2 şi cuprinde profesii care necesită atât studii universitare de 3 ani (auditor financiar, avocat, consilier în proprietate intelectuală, expert contabil, contabil autorizat, cadru didactic, profesii în domeniul transporturilor, profesii în domeniul construcţiilor, practician în insolvenţă, restaurator, traducător autorizat, psiholog, biochimist, biolog şi chimist în sistemul sanitar), cât şi sub 3 ani (unele profesii în domeniul transporturilor, ghid de turism, detectiv particular, salvator montan etc.).

De asemenea, sunt excluse din listă unele profesii care pot fi considerate liberale, dar care sunt exceptate din cauza faptului că nu intră sub incidenţa prevederilor Directivei 2006/123/CE[66], transpusă în legislaţia noastră prin intermediul Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 49/2009 privind libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii şi libertatea de a furniza servicii în România[67] (activităţi de agent de asigurări şi de broker de asigurări, activităţile persoanelor independente care lucrează în domeniul anumitor servicii auxiliare domeniilor transporturilor şi agenţiilor de turism).

Pe de altă parte, O.U.G. nr. 49/2009 exclude din domeniul său de aplicare o serie de profesii care pot fi considerate profesii liberale:

serviciile financiare, precum serviciile bancare, de credit, asigurări şi reasigurări, pensii ocupaţionale şi personale, valori mobiliare, fonduri de investiţii, plăţi şi consultanţă pentru investiţii;
serviciile medicale, indiferent dacă sunt asigurate sau nu în cadrul unor unităţi sanitare şi indiferent de modul în care sunt organizate şi finanţate ori dacă sunt de natură publică sau privată;
servicii audiovizuale, inclusiv serviciile cinematografice, indiferent de modul lor de producţie, distribuţie şi transmisie, precum şi serviciile de radiodifuziune;
servicii de securitate privată;
servicii prestate de notari şi executori judecătoreşti.

Având în vedere absenţa unei definiţii legale, literatura de specialitate[68] a definit profesiile liberale ca fiind acele profesii reglementate care se exercită în mod independent de către persoane fizice (individual sau colectiv – în corpuri) care au dobândit în prealabil o pregătire profesională adecvată (abordare sintetică) sau „acele activităţi economice independente exercitate, individual sau în asociere, de persoane fizice care posedă o pregătire specială în domeniul respectiv: avocaţi, notari, executori judecătoreşti, auditori financiari, consilieri fiscali, experţi contabili şi contabili autorizaţi, experţi judiciari şi extrajudiciari, arhitecţi, evaluatori, experţi cadastrali, ingineri, medici, medici stomatologi, farmacişti, medici stomatologi, psihologi etc.”[69] (abordare atât sintetică, cât şi analitică).

În plan european, definiţia profesiilor liberale diferă de la un stat membru la altul, în funcţie de tradiţii, legislaţia specifică etc. De asemenea, nu poate fi identificată o reglementare cu caracter general, ci tratamente diferite în funcţie de fiecare profesie. Cu toate acestea, întâlnim o definiţie a profesiilor liberale în Directiva 2005/36/CE, dar care nu a fost transpusă uniform de statele membre, potrivit căreia „ (…) profesiile liberale sunt acelea care sunt exercitate pe baza unor calificări profesionale relevante, cu titlu personal, având propria lor responsabilitate şi de o manieră profesională independentă, de persoanele care oferă servicii intelectuale şi conceptuale în interesul clienţilor şi publicului (…).

În statutul Consiliului European al Profesiilor Liberale (CEPLIS), unica asociaţie interprofesională reprezentând profesiile liberale la nivelul Uniunii Europene, persoanele care exercită o profesie liberală furnizează servicii de natură intelectuală, posedând o calificare profesională specifică, cu titlu personal şi având propria lor responsabilitate şi în totală independenţă în cadrul activităţii lor, în interesul mandanţilor, pacienţilor, clienţilor şi comunităţii. Exercitarea profesiilor este supusă obligaţiilor deontologice proprii, în conformitate cu legislaţia lor naţională sau cu Statutul elaborat în totală autonomie de către organizaţiile interesate, Statut care are drept scop să garanteze profesionalismul, calitatea, precum şi relaţia care există cu privire la mandat, client şi pacient[70].

Subsecţiunea 3.2: Profesiile liberale şi concurenţa

Extinderea domeniului de aplicare a normelor de concurenţă către sfera profesiilor liberale s-a realizat pe cale jurisprudenţială, Curtea de Justiţie[71] reţinând în sfera noţiunii de „întreprindere” „orice entitate care realizează o activitate economică, indiferent de statutul ei legal şi de modul în care este finanţată (…)”[72], definiţia care a dobândit valoare de principiu[73]. Întrucât membrii profesiei liberale desfăşoară o activitate economică, deoarece oferă servicii pe piaţă contra unei remuneraţii[74], ei vor fi supuşi regulilor de concurenţă. Faptul că activitatea desfăşurată de aceştia este de natură intelectuală, că necesită o autorizaţie şi că poate fi exercitată fără reunirea elementelor materiale, imateriale şi umane[75] sau, mai mult, complexitatea şi natura tehnică a serviciilor oferite sau faptul că profesia este reglementată[76], nu schimbă cu nimic această concluzie. De altfel, Curtea a confirmat în afacerea Wouters (par. 48), că avocaţii oferă, contra unei remuneraţii, servicii de asistenţă juridică constând în pregătirea avizelor, contractelor sau a altor acte, precum şi reprezentarea şi apărarea în justiţie. În plus, ei îşi asumă riscuri financiare aferente desfăşurării acestor activităţi, deoarece, în cazul unui dezechilibru între venituri şi cheltuieli, avocatul însuşi suportă deficitul apărut. Acelaşi raţionament se aplică şi altor profesii, precum celei de expeditori în vamă (T- 513/93 şi C-35/96, af. CNSD, par. 38) sau medic specialist (C-180/98, Pavlov )[77].

Plecând de la conotaţia dată noţiunii de „întreprindere” de către Curtea de Justiţie, Comisia Europeană şi-a stabilit ca obiectiv instaurarea unui mediu concurenţial normal în domeniul profesiilor liberale[78], activitate accelerată în perioada 2000-2004 când comisar pentru concurenţă a fost Mario Monti, acesta subliniind importanţa concurenţei pe piaţa profesională şi condamnând reglementările impuse de tradiţie, încercând a stabili dacă acestea mai corespund coordonatelor lumii moderne, dacă acestea protejează consumatorii sau membrii profesiilor liberale şi dacă aceste reguli mai sunt necesare pentru protejarea interesului public.

În acest sens, Comisia Europeană a comandat, în 2003, Institutului de Studii Avansate din Viena un studiu, la nivelul ţărilor membre ale Uniunii Europene, pe baza căruia a fost întocmit un „Raport privind concurenţa în domeniul profesiilor liberale”[79], publicat în 2004[80], al cărui scop era stabilirea măsurilor necesare pentru aplicarea regulilor de concurenţă în acest domeniu şi propunerea unor măsuri pentru promovarea eliminării restricţiilor nejustificate.

În aceleaşi coordonate, în rezoluţia sa din 16 decembrie 2003 cu privire la organizarea pieţei şi regulile concurenţei pentru profesiile liberale, Parlamentul European a concluzionat că sunt necesare reguli în contextul specific al fiecărei profesii, mai ales în ceea ce priveşte organizarea profesiei, calificările, etica profesională, controlul, responsabilităţi, imparţialitatea, competenţa membrilor, prevenirea conflictelor de interes şi a publicităţii mincinoase etc., astfel încât consumatorul final să dispună de garanţiile necesare, cu condiţia ca aceste reguli să nu constituie restricţii la adresa concurenţei[81].

În urma studiului comandat, Comisia Europeană a constatat că există diferenţe notabile între ţările membre în ceea ce priveşte nivelul reglementărilor în vigoare. De asemenea, studiul a evidenţiat o dezvoltare a pieţelor din ţările cu un nivel redus al reglementărilor, ceea ce a condus la câştiguri atât în ceea ce-i priveşte pe consumatori, cât şi pe practicienii acestor profesii, precum şi o tendinţă de eliminarea a unor asemenea reglementări. Principalele aspecte care au condus la ideea că reglementarea profesiilor liberale reprezintă o barieră în faţa liberei concurenţe le-a constituit: onorariile minime şi maxime; publicitatea şi reclama; îngrădirea accesului în profesie, inexistenţa unei practici multidisciplinare.

Membrii profesiilor liberale sunt, de obicei, organizaţi în asociaţii/organizaţii profesionale. Acestea intervin în mod frecvent în elaborarea unor reglementări supuse apoi aprobării autorităţii publice. Apartenenţa la o astfel de organizaţie reprezintă în cele mai multe cazuri o condiţie obligatorie pentru exercitarea profesiei respective.

Cu toate că existenţa unor organisme profesionale este absolut necesară pentru asigurarea unor standarde de calitate, prin impunerea unor coduri de etică profesională, menite să conserve prestigiul acestor profesii, totuşi unele atribuţii de reglementare şi control transferate acestora pot conduce la formarea unor entităţi închise, adevărate caste, care impun condiţiile în care poate fi exercitată o anumită profesie[82].

Întrucât acestor organizaţiilor profesionale li s-a permis să stabilească cu titlu de recomandare sau chiar obligatoriu liste de onorarii (tarife sau remuneraţii), s-a ajuns la eliminarea concurenţei, neexistând nicio dovadă că această practică este neapărat necesară pentru asigurarea calităţii serviciilor respective. În principal este vorba despre limitele minime ale acestor tarife, dar se au în vedere şi limitele maxime atunci când acest lucru are ca efect eliminarea concurenţei. În sprijinul acestei practici referitoare la fixarea tarifelor susţinătorii săi au invocat faptul că supunerea acestora concurenţei ar conduce la tarife scăzute, iar scăderea generală a nivelului acestor tarife ar avea ca efect scăderea calităţii serviciilor; în plus, există teama că cei mai competenţi practicieni ar părăsi profesia, deoarece n-ar fi recompensaţi suficient pentru calităţile lor profesionale, iar potenţialul redus de câştig ar descuraja intrarea în profesie a eventualilor candidaţi[83].

Pe de altă parte, în diferite ţări din Uniunea Europeană listele cu tarife obligatorii, chiar dacă au fost stabilite prin acte normative sau prin statutele organizaţiilor profesionale, au fost incriminate ca anticoncurenţiale sau ca fiind împotriva interesului public, însă au fost permise listele cu tarife recomandate, în condiţiile în care acestea au fost determinate în mod independent, stabilindu-se că practicianul şi clientul sunt liberi să stabilească un tarif fără să respecte lista de tarife. Se are în vedere faptul că raportarea la un nivel de referinţă sau recomandarea făcută de un organism profesional presupune consultări anterioare între membrii săi, aflaţi în competiţie, care pot avea ca efect coordonarea comportamentului concurenţial[84].

Subsecţiunea 3.3: Profesiile liberale în România

În ceea ce priveşte cadrul legal autohton, există o diferenţă între profesiile cu tradiţie (avocaţi, arhitecţi, farmacişti, medici etc.) şi cele nou-apărute (geodezi, mediatori etc.), pentru primele cadrul legal fiind caracterizat de o continuă evoluţie în conformitate cu modificările mediului economic şi de afaceri, în timp ce ultimele beneficiază de o legislaţie fie în proces de elaborare, fie incompletă[85].

Compatibilitatea acestor reglementări cu legea concurenţei a fost analizată de Consiliul Concurenţei, identificând mai multe dispoziţii cu efect anticoncurenţial. În acest sens, Consiliul Concurenţei a făcut numeroase demersuri atât la Guvern şi la ministerele de resort, cât şi la organizaţiile profesionale respective, prin care a solicitat luarea de măsuri care să vizeze eliminarea prevederile anticoncurenţiale din legislaţia ce reglementează profesiile în cauză. Cu toate acestea, problema nu este rezolvată pe deplin nici în prezent. Mai mult, pentru anumite profesii liberale s-au manifestat rezerve întrucât membrii acestora îndeplinesc, cel puţin din punctul lor de vedere, un fel de serviciu public (notarii şi executorii judecătoreşti)[86]. Invocând această justificare au fost stabilite onorarii minimale la propunerea Consiliul Uniunii Naţionale a Notarilor Publici, cu aprobarea Ministerului justiţiei[87] sau onorarii minimale şi maximale de către Ministerul Justiţiei cu consultarea a Consiliului Uniunii Naţionale a Executorilor Judecătoreşti[88].

Privită în ansamblu, piaţa profesiilor liberale prezintă anumite zone vulnerabile din punct de vedere concurenţial[89]:

a) Bariere la intrarea pe piaţă:

obligativitatea apartenenţei la o asociaţie profesională;
impunerea unor restricţii privind numărul de profesionişti în funcţie de criteriul geografic sau în funcţie de criteriul demografic, inclusiv prin limitarea numărului de stagiari;
impunerea unor restricţii privind proprietatea[90].

b) Reguli privind desfăşurarea activităţii pe piaţă:

stabilirea de tarife (obligatorii sau recomandate; minime sau maxime) de către organele profesionale cu atribuţii de reglementare;
impunerea unor restricţii de publicitate
impunerea unor restricţii privind asocierea.

c) Conferirea unor drepturi de monopol privind desfăşurarea unor activităţi generează la rândul lor preţuri mai mari pentru consumatorul acestor servicii şi inhibă dezvoltarea naturală a afacerilor în aceste domenii.

Restricţionările enumerate se regăsesc şi în legislaţia românească[91]. Pentru eliminarea acestor restricţionări, în special a celor considerate cele mai nocive şi care afectează în mod evident şi grav concurenţa pe piaţă, Consiliul Concurenţei a avut o atitudine proactivă începând din 2000, implicându-se într-un proces de modificare a actelor normative care reglementează diferitele profesii liberale.

a) În cazul majorităţii profesiilor liberale intrarea în profesie este posibilă numai după obţinerea unei autorizări sau a altor forme de licenţiere, care, de regulă, se acordă numai dacă sunt îndeplinite anumite condiţii (nivel al studiilor, experienţă, promovarea unui examen etc.). Îndeplinirea acestor condiţii este verificată fie de către stat, fie de către organizaţia profesională. În general statul preia această sarcină atunci când structura profesională este nou înfiinţată sau inexistentă, iar apoi transferă aceste atribuţii către aceasta. Este foarte important ca aceste condiţii impuse noilor intraţi în profesie să nu fie excesive, îndeplinirea lor să fie evaluată cu imparţialitate şi în condiţii de egalitate de şanse, iar cei nemulţumiţi să poată contesta decizia respectivă.

Pentru menţinerea acestor condiţii de acces în profesie, se invocă faptul că acestea asigură un nivel de calitate corespunzător pentru serviciile oferite clienţilor. De asemenea, se arată că existenţa autorităţilor profesionale se justifică şi prin faptul că acestea au un rolul important şi după primirea în profesie, prin dezvoltarea unor programe de formare profesională continuă şi prin îndeplinirea atribuţiilor lor de supraveghere şi control asupra activităţii membrilor. Astfel, apartenenţa la asociaţia profesională ar constitui o garanţie, o recomandare pentru consumator cu privire la calitatea serviciilor, mai ales în condiţiile unei pieţe specializate, caracterizate de o asimetrie a informaţiilor[92].

Cu toate acestea, în practică, autorizarea/licenţierea nu a avut întotdeauna ca efect asigurarea unui nivel înalt al calităţii serviciilor. Aceasta se poate datora unei multitudini de factori cum ar fi: impunerea unor condiţii de intrare nerelevante pentru desfăşurarea în bune condiţii a profesiei, organizarea deficitară a procedurii de verificare a condiţiilor de intrare în profesie, favorizarea unor candidaţi mai puţin pregătiţi în faţa celor mai bine pregătiţi sau tratament discriminatoriu cu privire la diverse categorii de candidaţi.

Pentru unele profesii liberale, fie prin lege, fie la nivel de practică, s-a stabilit că nu poate funcţiona decât o singură asociaţie profesională, care se află astfel în poziţie de monopol faţă de membrii săi: toate riscurile de concurenţă prezentate mai sus sunt agravate de faptul că cei nemulţumiţi nu au posibilitatea de a accesa un serviciu alternativ oferit de o altă organizaţie[93].

O restricţie des întâlnită în rândul profesiilor liberale constă în limitarea numărului de profesionişti. Aceasta se realizează prin raportare la diverse criterii şi reglarea numărului de membri prin examene de admitere în profesie fără limită de locuri. În general, asociaţiile profesionale susţin limitarea numărului de practicanţi pentru că, în condiţiile unei pieţe fixe, un număr mai mic de membri activi maximizează profitul. Un argument des invocat îl reprezintă imposibilitatea realizării supravegherii efective a activităţii membrilor de către organizaţiile profesionale, şi, în consecinţă, imposibilitatea de a garanta calitatea serviciilor prestate. În această situaţie, pentru a fi menţinute asemenea condiţii, trebuie făcută o analiză pertinentă care să reliefeze dacă potenţialele beneficiile legate de asigurarea calităţii serviciilor compensează pierderea bănească resimţită de consumator[94].

O linie de raţionament similară poate fi folosită şi cu privire la prevederile care limitează dreptul unui profesionist de a-şi deschide un birou în apropierea unui birou deja existent. Este cazul articolului 28 lit. j) din Codul deontologic al profesiei de notar care califică drept o manifestare de concurenţă neprincipială deschiderea unui birou notarial în imediata vecinătate a altui birou notarial în funcţiune, fără o prealabilă înştiinţare a notarului ce funcţionează în biroul deschis iniţial. În acest sens, se interzice deschiderea a două birouri notariale în acelaşi imobil sau la o distanţă de minimum 50 de metri unul de altul. De asemenea sunt considerate practici neprincipiale cele prin care un notar întocmeşte doar actele pentru care tarifele plătite de consumator sunt mari, iar pentru întocmirea acte pentru care se percep tarife mai mici îndrumă consumatorul către alţi colegi[95].

În plus faţă de aceste condiţii impuse la intrarea pe piaţă, pentru a deveni membru cu drepturi depline al unui anumit corp profesional, noul intrat trebuie să parcurgă o perioadă de stagiu supravegheată de un membru cu vechime în profesie. Şi cu privire la acest aspect, în practică pot fi remarcate riscuri majore de distorsionare a concurenţei:

prin tratamentul discriminatoriu între stagiari (de regulă între femei şi bărbaţi);
prin stabilirea unei perioade de stagiu extrem de lungi, eventual cumulată cu practica remunerării modeste sau inexistente a stagiarului. Perioada de stagiu este un mecanism prin care profesia încearcă să asigure calitatea serviciilor prestate, deci nu trebuie să se transforme într-o metodă de eliminare din sistem a celor care, deşi ar avea calităţile necesare să presteze respectivele servicii, nu au resursele materiale care să le permită să susţină o perioadă lungă de stagiu. Există state membre ale Uniunii Europene care au reglementat această chestiune şi au stabilit un nivel minim al remuneraţiei care trebuie oferită unui stagiar;
prin impunerea unor limitări prea severe privind dreptul profesioniştilor cu vechime în profesie de a lua stagiari. Prin stabilirea unui număr maxim de stagiari se urmăreşte asigurarea calităţii actului de supraveghere a stagiului, proces prin care maestrul transferă către stagiar cunoştinţele şi abilităţile pe care acesta le va folosi mai târziu în profesie. Cu toate acestea, prin o limitare excesivă poate să devină o barieră la intrarea în profesie, mai ales în condiţiile în care nu toţi profesionişti cu vechime doresc să ia stagiari, fără îndeplinirea perioadei de stagiu aceştia pierzând beneficiul intrării în profesie[96].

În vederea eliminării acestor restricţionări cantitative, pe criterii geografice şi demografice, existente în rândul notarilor[97], au fost făcute demersuri de către autoritatea de concurenţă, dar fără succes întrucât aceştia se prevalează de componenta de „autoritate publică” a activităţii lor pentru a justifica, atât controlul numărului de notari, cât şi al nivelului onorariilor practicate, ambele cu concursul Ministerului Justiţiei.

b) Practica stabilirii unor tarife obligatorii de către asociaţia profesională distorsionează în mod esenţial concurenţa, eliminând unul din rolurile sale esenţiale: determinarea preţului pentru diverse servicii în funcţie de cerere şi ofertă. Listele de tarife minime obligatorii distrug, practic, orice posibilitate de a concura pe piaţă cu preţuri sub nivelul fixat, în detrimentul clienţilor. La fel de dăunătoare se pot dovedi şi listele de tarife maxime obligatorii, dacă prin intermediul acestui mecanism se urmăreşte eliminarea unor prestatori de servicii de pe piaţa respectivă.

În favoarea stabilirii unor tarife obligatorii minimale asociaţiile profesionale au invocat faptul că în lipsa acestora libera concurenţă de pe piaţă ar conduce la scăderea excesivă a preţului, fapt care ar antrena o deteriorare a calităţii serviciilor prestate. În aceste condiţii profesioniştii cei mai pregătiţi ar părăsi sistemul pentru profesii mai bine recompensate. Cu toate acestea, nu putem să nu avem în vedere faptul că, datorită specializării extreme a acestor sectoare şi a mizei importante pe care o are selectarea unui profesionist bine pregătit (ex. un medic pentru o intervenţie serioasă, un avocat într-un proces important, un auditor pentru un proiect mare), consumatorul va tinde să aleagă calitatea în detrimentul preţului, cel puţin pentru afacerile importante. De asemenea, nu există nici o garanţie că la fixarea tarifelor obligatorii se iau în considerare criterii care ţin de evoluţia pieţei sau că există vreo legătură între fixarea preţurilor şi asigurarea unui standard înalt de calitate. În plus, mobilitatea profesională este oarecum limitată de specializarea deţinută, aşa încât migrarea către alte sectoare nu este neapărat un risc major, cu excepţia profesiilor susceptibile de o aplicabilitate „generalistă”[98].

În ceea ce priveşte tarifele recomandate de către asociaţia profesională, aprecierea legată de impactul lor asupra liberei concurenţe în sector depinde în mod esenţial de poziţionarea asociaţiei profesionale şi de impactul acesteia în exercitarea profesiei. Cu cât rolul asociaţiei profesionale este mai proeminent, cu atât profesioniştii din domeniu vor tinde să interpreteze acestea tarife recomandate ca pe unele obligatorii. Totuşi, de cele mai multe ori recomandarea de către un corp profesional a tarifelor/onorariilor nu face altceva decât să conducă la o coordonare a comportamentului concurenţial al membrilor acestora, orientând, practic, piaţa. Alături de numerus clausus, stabilirea limitelor minime şi/sau maxime a tarifelor/onorariilor reprezintă forma cea mai gravă de restricţionare a concurenţei existentă în sectorul profesiilor liberale.

Interdicţia privind publicitatea se bazează pe argumentul că ea ar afecta relaţia confidenţială cu clientul şi că doar reputaţia construită în ani de muncă îndreptăţeşte profesionistul la o imagine favorabilă din perspectiva consumatorului. În plus, a fost adus în discuţie riscul publicităţii înşelătoare pentru care există, însă, căi legale de sancţionare a acesteia, problema nefiind nici pe departe circumscrisă profesiilor liberale.

Această interdicţie prezentă, în special, în rândul profesiilor juridice, afectează, în primul rând, pe cei proaspăt intraţi în profesie, care se află în imposibilitatea de a-şi promova serviciile, aşadar ea contribuie la consolidarea poziţiei celor cu o vechime îndelungată. De asemenea, consumatorul este lipsit de orice posibilitate de a compara serviciile furnizate de diferiţi furnizori şi de a alege în cunoştinţă de cauză, pe baza unor criterii obiective. Furnizarea corectă şi realistă a informaţiilor către consumator prin intermediul publicităţii l-ar ajuta pe acesta să aleagă serviciul care corespunde cel mai bine nevoilor sale. Riscurile în ceea ce priveşte răspunderea civilă ar putea împiedica pe membrii profesiei să utilizeze în publicitate promisiuni iluzorii sau alte practici contrare celor de marketing, care să afecteze prestigiul profesiei.

Restricţionarea formelor de organizare a membrilor unor profesii liberale împiedică membrii acestora să găsească cele mai bune soluţii de organizare, care le-ar permite să acţioneze eficient şi din punct de vedere economic[99]. Argumentul adus de organizaţiile profesionale constă în aceea că alte tipuri de asocieri ar avea efecte nedorite asupra independenţei exercitării profesiei. Trebuie reanalizate aceste restricţii pentru a stabili în mod exact balanţa costuri-beneficii sociale care decurge din acest regim.

c) Profesiile liberale a luat fiinţă prin prestarea anumitor servicii, în mod exclusiv, de care membrii profesiei, aspect încă vizibil în cazul multora dintre statutele profesiilor liberale, indiferent dacă vorbim despre avocaţi, notari sau practicieni în insolvenţă. Alte state europene cum ar fi Olanda şi Marea Britanie au limitat treptat aceste drepturi exclusive şi au constatat că preţurile de pe piaţă au scăzut semnificativ, fiind influenţate de creşterea concurenţei. În general acordarea unui drept exclusiv unei anumite profesii trebuie să derive în mod necesar din caracteristicile sale intrinseci (profesiile medicale sunt un bun exemplu în acest sens), iar nu să urmărească în mod exclusiv obţinerea beneficiilor materiale cât mai însemnate pentru membrii profesiei.

Remarcăm faptul că, până în prezent, nu s-a dovedit existenţa unei creşterii a independenţei, a responsabilităţii sau a calităţii serviciilor oferite de practicienii profesiilor liberale generate de restricţiile enumerate, dimpotrivă, în unele state membre ale Uniunii Europene, unde au fost eliminate restricţiile care ţin de partea economică a exercitării profesiei, s-a constatat o îmbunătăţire a activităţii prin creşterea nivelului de concurenţă, fără scăderea calităţii serviciilor, dar cu efecte benefice evidente pentru consumator, mai ales în materie de preţuri. Mai mult, se poate observa direct că majoritatea covârşitoare a restricţiilor şi exclusivităţilor acordate unor profesii liberale aduc avantaje doar practicienilor. În domeniul concurenţei, derogările premise de la anumite reguli au în vedere, mai ales, beneficiile aduse consumatorilor de respectivele practice derogatorii, precum şi de efectele benefice pe termen lung asupra concurenţei pe o anumită piaţă sau într-un anumit sector.

Subsecţiunea 3.4: Unele precizări cu privire la concurenţa profesională

Anumite profesii fac referire în statutul care reglementează profesia, despre săvârşirea de către membrii profesiei respective a unor acte de concurenţă neloială sau a altor acte de concurenţă ilicită. Vom analiza, în cele ce urmează, situaţia avocaţilor, deoarece reglementarea este mai amplă.

Aşa cum am văzut, Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale vizează actele şi faptele contrare uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie de lucrări, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii (art. 2). Aşadar, ea se aplică şi membrilor profesiilor liberale care nu sunt excluse din câmpul de aplicare al Directivei serviciilor nr. 2006/123/CE.

Cu toate acestea, invocându-se faptul că prin activitatea desfăşurată de avocat acesta promovează un interes general, în literatura de specialitate s-a exprimat ideea potrivit căreia regulilor generale în materie de concurenţă nu sunt aplicabile avocaţilor[100], respingându-se ideea Comisiei Europene de a „reduce profesia legală la o profesie ca oricare alta şi avocatul la un simplu prestator de servicii” şi invocându-se faptul că „profesia de avocat este organizată ca un corp profesional, care are reguli proprii de concurenţă şi deontologie” [101]. Astfel, regulile generale de concurenţă redate în Legea nr. 11/1991 sunt transpuse, cu amprenta specifică profesiei, în statutul profesiei de avocat[102] (partea a II-a, secţiunea 3 „Relaţiile dintre avocaţi”, subsecţiunea 2 „Concurenţa profesională”). Vom reda, pe scurt, aceste dispoziţii.

Art. 164 din Statut, instituie, în sarcina avocatului, obligaţia de a-şi exercita activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor clienţilor şi a cerinţelor concurenţei loiale, iar alin. 2 al aceluiaşi articol, defineşte concurenţă profesională neloială ca fiind „orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea avocaţială. Este considerată ca fiind contrară uzanţelor cinstite utilizarea unor mijloace nelegale sau frauduloase pentru a elimina de pe piaţă sau a afecta poziţia avocaţilor concurenţi pe piaţă”.

Mai mult, Statutul enumeră o serie acte considerate de concurenţă neloială a căror săvârşire, individuală sau în concurs, atragere răspunderea disciplinară a avocaţilor participanţi (abatere disciplinară gravă):

racolarea de personal, respectiv oferta agresivă de angajare a avocaţilor asociaţi, colaboratori sau salarizaţi ori a altor angajaţi cheie a unui concurent;
racolarea clientelei, personal sau prin intermediul altor persoane;
divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unei informaţii confidenţiale de către un avocat sau de către colaboratori ori angajaţi ai acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim şi într-un mod contrar uzanţelor cinstite;
încheierea de contracte prin care un avocat asigură serviciile sale unui client în mod avantajos, fie pentru a concura cu ceilalţi avocaţi prin preţuri reduse, fie pentru a determina clientul sa racoleze şi alţi clienţi pentru avocatul în cauză;
comunicarea sau răspândirea în public de către un avocat de afirmaţii asupra firmei sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să îi creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;
comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea de către un avocat de afirmaţii mincinoase relative la un concurent sau asupra serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al activităţii avocatului concurent;
oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje asociatului, colaboratorului sau salariatului unui avocat pentru ca aceştia să divulge informaţii confidenţiale sau procedeele de lucru, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela concurentului ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;
deturnarea clientelei unui avocat prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel avocat;
concedierea sau atragerea unor asociaţi, colaboratori sau salariaţi ai unui avocat în scopul înfiinţării unei entităţi concurente care să capteze clienţii acelui avocat sau angajarea asociaţilor, colaboratorilor sau salariaţilor unui avocat în scopul dezorganizării activităţii sale.

De asemenea, la art. 166 din Statut sunt prevăzute alte fapte de concurenţă neloială a căror săvârşire se sancţionează cu una dintre sancţiunile disciplinare prevăzute la art. 73 din Legea nr. 51/1995 a profesie de avocat, republicată[103], cu modificările şi completările următoare :

folosirea fără drept a unei firme, denumiri, embleme sau mărci de natură să producă confuzie cu cele folosite legitim de un alt avocat sau o altă formă asociativă de exercitare a profesiei;
punerea în circulaţie de produse, servicii sau publicaţii, cu conţinut juridic plagiat, care aduc atingere drepturilor titularului şi induc în eroare clientul asupra produsului sau serviciului furnizat;
producerea în orice mod, punerea în circulaţie, depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor servicii sau publicaţii purtând menţiuni false privind denumirea, firma, emblema sau marca unui avocat ori alte tipuri de proprietate intelectuală, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi avocaţi şi pe clienţi.

Nu în ultimul rând, Statutul prevede sancţiunea excluderii din profesie a aceluia care săvârşeşte una dintre următoarele faptele (care nu mai sunt catalogate de concurenţă neloială) :

a) încheierea între avocaţi de acorduri privind împărţirea pieţei serviciilor profesionale.
b) participarea, în mod concertat, prin oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte, pentru achiziţionarea de servicii profesionale avocaţiale;
c) limitarea sau împiedicarea accesului la clientelă şi a libertăţii exercitării concurenţei profesionale oneste între avocaţi.

În concluzie, observăm că, asemenea oricărui statut profesional, Statutul profesiei de avocat reglementează o serie de fapte a căror săvârşire atrage răspunderea disciplinară a membrilor acesteia. Majoritatea acestor fapte prevăzute la art. 165-167 din Statut sunt fapte sancţionate civil şi administrativ/penal de Legea nr. 11/1991. De asemenea, altele sunt declarate practici interzise şi sancţionate de Legea concurenţei.

Aşadar, săvârşirea uneia sau unora dintre acestea atrage, pe lângă răspunderea civilă, administrativă sau penală prevăzută de legile amintite, şi răspunderea disciplinară a avocaţilor care le-au săvârşit.

Secţiunea a 4-a: Concurenţa în dreptul muncii

Pornind de la principiu potrivit căruia „munca nu este o marfă” şi având în vedere specificitatea relaţiilor de muncă şi a pieţei muncii (Subsecţiunea 1), în general, putem afirma că, în acest domeniu, şi concurenţa prezintă anumite particularităţi, putând vorbi astfel chiar şi de anumite zone ale concurenţei interzise[104].

Întrucât statutul forţei de muncă a cunoscut numeroase permutări de-a lungul timpului, influenţat fiind de o serie de prefaceri economico-sociale, în ideea de a atenua tendinţele de creştere a ritmului şi intensităţii muncii, conjugate cu deteriorarea condiţiilor de viaţă şi de muncă ale muncitorilor, s-a impus cu necesitate intervenţia statului pe piaţa muncii (Subsecţiunea a 2-a).

Cu toate acestea, putem vorbi de aplicarea unor norme de concurenţa în relaţiile dintre angajatori şi salariaţi, atât pe durata contractului individual de muncă – obligaţia de fidelitate (Subsecţiunea a 3-a), cât şi după încetarea acestuia – clauza de neconcurenţă (Subsecţiunea a 4-a).

Subsecţiunea 4.1: Piaţa muncii – noţiune şi elemente specifice

Piaţa muncii, sau mai exact piaţa forţei de muncă[105], este considerată „un sistem de structuri şi procese sociale care, într-o primă accepţie, sunt evaluate, intermediate şi apoi vândute şi cumpărate servicii economice de natură tehnică, organizatorică, informaţională, şi într-o altă accepţie, sunt evaluate şi apoi închiriate servicii oferite de persoane individuale în calitate de forţă de muncă sau de mână de lucru”[106]. Ea este privită ca fiind „bazată pe principiul licitaţiei, piaţă pe care ofertanţii de mână de lucru concurează între ei pentru locurile de muncă existente, iar firmele încearcă să atragă şi să reţină serviciile oferite de aceştia”[107], motiv pentru care, piaţa muncii a mai fost definită ca acea confruntare „dintre cererea şi oferta de forţă de muncă, într-un anumit interval de timp şi într-un anumit spaţiu, care se finalizează prin vânzarea-cumpărarea de forţă de muncă în schimbul unui preţ numit salariu”[108].

Piaţa muncii are două componente: cererea de forţă de muncă şi oferta de forţă de muncă, iar confruntarea dintre aceste două componente reprezintă piaţa muncii[109]. Cererea de forţă de muncă reprezintă necesarul de muncă salariată la un anumit moment dat pentru desfăşurarea activităţii angajaţilor, persoane juridice şi persoane fizice. Expresia ei sintetică o constituie numărul de locuri de muncă existent[110]. Oferta de forţă de muncă este constituită din totalul persoanelor apte de muncă disponibile să se angajeze şi să devină salariaţi.

Spre deosebire de celelalte pieţe, care au ca obiect diverse categorii de bunuri materiale sau anumite valori, piaţa muncii are în dreptul său omul, ca purtător de aptitudini fizice şi intelectuale, ce constituie componente ale potenţialului său de muncă[111].

Printre elementele specifice ale pieţei muncii, literatura de specialitate[112] reţine următoarele:

este piaţa cea mai organizată şi reglementată;
este cea mai sensibilă;
confruntarea dintre cerere şi ofertă pe piaţa muncii are loc cu directă implicare a puteri de stat – legislativă, executivă, judecătorească:
este o piaţă contractuală, în care negocierea şi contractul sunt instrumente fundamentale de reglare a cererii şi ofertei de forţă de muncă;
are în funcţionarea sa o anumită predispoziţie spre conflict, ceea ce determină un echilibru relativ fragil etc.

Având în vedere această specificitate, piaţa muncii nu poate exista în afara unor norme juridice care să o instituie, să organizeze cererea şi oferta de locuri de muncă. Funcţionarea ei presupune intervenţia statului, în ceea ce priveşte, în special, stimularea ocupării forţei de muncă şi respectarea normelor juridice în domeniu şi a drepturilor salariaţilor[113].

Subsecţiunea 4.2: Necesitatea intervenţiei statului în pieţei muncii

Statutul forţei de muncă a cunoscut numeroase permutări de-a lungul timpului, influenţat fiind de o serie de prefaceri economico-sociale[114].

În faza iniţială a economiei libere, sub influenţa doctrinei fiziocrate şi a şcolii clasice engleze, a acţionat nestingherită, şi în acest domeniu, legea cererii şi ofertei. În acest sens, referindu-se la libera concurenţă în materia forţei de muncă, celebrul economist David Ricardo sublinia faptul că „La fel ca orice alt contract, salariile (raporturile de muncă n.n) trebuie să fie supuse concurenţei depline şi libere a pieţei, fără ca aceasta să fie niciodată împiedicată prin acţiunea guvernului”[115]. Această politică a condus la rezultate deplorabile pentru lucrători, deoarece, în dorinţa de a obţine rezultate financiare maxime, întreprinzătorii au impus lucrătorilor zile de lucru tot mai lungi, cu salarii tot mai mici[116].

Diferite curente doctrinare (socialiste, idealiste, marxiste etc.) au criticat caracterul şi efectele exercitării necontrolate a concurenţei pe piaţa muncii, pentru ca, spre sfârşitul sec. al XIX-lea, acestora să li se alăture şi Biserica Catolică, condamnând cu asprime asimilarea muncii umane cu o marfă şi consacrând criteriul „salariului just”[117], care să asigure lucrătorului o viaţă sobră, onestă şi decentă, nefiind obligatoriu ca acesta să fie stabilit prin voinţa contractanţilor.

Principiu potrivit căruia „munca nu este o marfă” a fost proclamat prin adoptarea Declaraţiei de la Philadelphia la 10 mai 1944 de către Conferinţa generală a Organizaţia Internaţională a Muncii, pentru ca în 1946 să fie încorporat în Constituţia Internaţională a Muncii[118].

În ideea de a atenua tendinţele de creştere a ritmului şi intensităţii muncii, conjugate cu deteriorarea condiţiilor de viaţă şi de muncă ale muncitorilor, s-a impus intervenţia tot mai profundă ale statului pe piaţa muncii. Rolul statului în acest domeniu nu este totuşi suficient de conturat nici în legislaţie şi nici în literatura de specialitate. Această situaţie este generată de faptul că statul oscilează între a lăsa piaţa muncii liberă şi în adopta o formulă de acţiune colectivă limitată la anumite persoane şi la anumite activităţi.

În ceea ce priveşte prima tendinţă, adică absenţa statului de pe piaţa muncii, trebuie să precizăm că într-o economie liberă, forţa de muncă se constituie într-o piaţă ca oricare alta. Oferta de locuri de muncă întâlneşte doritorii de locuri de muncă prin diverse canale, iar statul trebuie să nu favorizeze sau să defavorizeze una dintre cele două părţi.

Dacă statul intervine în această piaţă, el o dereglează. În schimb, pentru a exista, această piaţă trebuie să fie guvernată de reguli generale şi stabile, care cer responsabilitate din partea statului, fapt care presupune intervenţia statului în piaţa muncii. În această ecuaţie, statul trebuie să joace un rol activ în a susţine şi promova forţa de muncă. S-a ajuns, astfel, la instituirea unor norme imperative în acest domeniu, concurenţa liberă încetând să mai fie singurul fapt care determină preţul forţei de muncă.

Astfel, în prezent, exceptând repartiţia forţei de muncă[119], intervenţia statului a sustras de sub incidenţa concurenţei, peste tot în lume, în principal, protecţia muncii, durata zilei de lucru, regimul concediilor de odihnă, stabilirea vârstei de pensionare pentru bătrâneţe, asigurările sociale etc.[120]. Normele respective au caracter obligatoriu şi inderogabil[121].

În acest sens sunt şi dispoziţiile legii noastre fundamentale care arată că, economia României este o economie de piaţă, bazată pe liberă iniţiativă şi concurenţă, iar statul trebuie să asigure: libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificare tuturor factorilor de producţie (art. 135 din Constituţia României), iar „statul este obligat să ia măsuri de dezvoltare economică şi de protecţie socială, de natură să asigure cetăţenilor un nivel de trai decent” (art. 47).

De asemenea, potrivit prevederilor art. 41 din Constituţia României, „Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. Alegerea profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă este liberă (alin. 1). Salariaţii au dreptul la măsuri de protecţie socială. Acestea privesc securitatea şi sănătatea salariaţilor, regimul de muncă al femeilor şi al tinerilor, instituirea unui salariu minim brut pe ţară, repausul săptămânal, concediul de odihnă plătit, prestarea muncii în condiţii deosebite sau speciale, formarea profesională, precum şi alte situaţii specifice, stabilite prin lege (alin. 2). Durata normală a zilei de lucru este, în medie, de cel mult 8 ore (alin. 3). Dreptul la negocieri colective în materie de muncă şi caracterul obligatoriu al convenţiilor colective sunt garantate (alin. 5).

Normele din legea fundamentală sunt completate de celelalte acte normative incidente în materie, Codul muncii[122] şi legislaţia specifică[123].

În ultima perioadă, puternica mobilitate a capitalului afectează autonomia pieţelor naţionale ale produselor, serviciilor şi ale muncii, precum şi politicile guvernamentale. Descentralizarea relaţiilor profesionale, în special a negocierilor colective, şi dereglarea pieţelor muncii sunt adesea asociate cu flexibilitatea acestor pieţe, deşi o descentralizare se produce în anumite ţări. Chiar dacă, în ultima perioadă, unele guverne au încetat să mai intervină activ în relaţiile de muncă, ele participă acum mai mult în cadrul consultărilor tripartite[124]. În aceeaşi ideea se înscrie şi modificarea Legii concurenţei din 2010, noua formă a legii renunţând la a lăsa piaţa muncii şi a relaţiilor de muncă în afara câmpului său de aplicare, bineînţeles, cu limitările la care am făcut referire mai sus.

Subsecţiunea 4.3: Obligaţia de fidelitate

Obligaţia de fidelitate este consacrată de art. 39 alin. 2 lit. d) din Codul muncii şi constituie o obligaţie principală a salariatului, pe durata executării contractului individual de muncă, de a se abţine de la săvârşirea oricărui act sau fapt ce ar putea dăuna intereselor angajatorului, fie prin concurenţă, fie prin lipsă de discreţie cu privire la informaţii confidenţiale (secrete) privindu-l pe angajator, de natură tehnică, economică, managerială, comercială etc., la care are acces, permanent sau ocazional, prin activitatea pe care o desfăşoară[125].

Obligaţia de fidelitate cuprinde atât obligaţia de neconcurenţă (obligaţia de a nu-l concura pe angajatorul său pe parcursul executării contractului individual de muncă), cât şi obligaţia de confidenţialitate (obligaţia de a nu divulga informaţiile secrete în posesia cărora intră prin natura activităţii desfăşurate ca salariat).

În ceea ce priveşte obligaţia de neconcurenţă, se pot aplica prin analogie dispoziţiile art. 21 alin. 2 din Codul muncii referitoare la clauza de neconcurenţă, părţile putând stabili prin acordul lor unele precizări în contractul individul de muncă referitoare la: activităţile interzise salariatului, în cazul în care el ar desfăşura în timpul liber, o activitate în beneficiul unui terţ sau pe cont propriu, determinarea unor terţi-concurenţi, aria geografică în care salariatul s-ar afla în concurenţă reală cu angajatorul, sumele de fidelitate plătite de angajator[126]. Nerespectarea obligaţiei de neconcurenţă poate atrage sancţiuni disciplinare pentru salariat, putându-se ajunge inclusiv la desfacerea contractului individual de muncă.

Pe de altă parte, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 4 lit. a) din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale care sancţionează „oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte”, faptă ce constituie contravenţie. Astfel, legea sancţionează nu numai acordul încheiat de salariat cu un concurent al angajatorului său, ci şi simpla ofertă de servicii din partea salariatului, neurmată de acceptare, deşi oferta constituie numai un act care pregăteşte o eventuală acţiune concurenţială.

În ceea ce priveşte obligaţia de confidenţialitate, se are în vedere faptul că, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, salariatul ia cunoştinţă de anumite secrete de fabrică sau secrete comerciale. Legea nr. 11/1991 defineşte secretul comercial ca fiind „informaţia care, în totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret”[127]. Jurisprudenţa franceză a inclus în secretul de întreprindere orice procedeu care oferă un interes industrial sau comercial, utilizat de un comerciant şi păstrat ascuns de concurenţii săi[128]. Nu numai orice invenţie brevetabilă dar neînregistrată poate constitui un secret, ci şi inovaţiile tehnologice.

În acest sens, potrivit art. 4 lit. b) din Legea nr. 11/1991, constituie contravenţie „divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite”.

Faptele pot fi săvârşite atât de un salariat al unui comerciant, salariat care divulgă unui concurent al angajatorului său un secret comercial, fără consimţământul acestuia, cât şi de un comerciant persoană fizică sau persoană juridică care achiziţionează sau foloseşte (după divulgare) un anumit secret comercial obţinut într-un mod contrar uzanţelor cinstite în materie comercială – de la un comerciant concurent. Modalităţile de săvârşire pot consta în: divulgare de către salariat, achiziţionarea şi/sau folosirea de către comerciantul concurent, cu condiţia ca oricare dintre aceste modalităţi de dobândire a unui secret comercial să fie contrară uzanţelor cinstite.

Prin specificul ei, obligaţia de fidelitate are un caracter permanent pe întreaga durată a existenţei contractului individual de muncă (chiar şi atunci când este suspendat), însă ea nu acţionează niciodată după încetarea contratului individual de muncă[129].

Subsecţiunea 4.4: Clauza de neconcurenţă din contractele individuale de muncă

În cadrul raporturilor de muncă, prin clauza de neconcurenţă se înţelege stipulaţia prin care se interzice salariatului ca, după încetarea contractului său individual de muncă, să intre în serviciul unei întreprinderi concurente sau să-şi organizeze o activitate similară pe cont propriu[130]. Această prohibiţie are, evident, alt obiect decât obligaţia negativă impusă salariatului, de a se abţine de la acte de competiţie faţă de angajatorul său, în decursul executării contractului de muncă, la care ne-am referit în subsecţiunea anterioară.

Raţiunea instituirii clauzei de neconcurenţă se sprijină pe faptul că în afară de protecţia salariatului, desigur primordială, legea nu trebuie să se tolereze nici sacrificarea întreprinzătorului, mai ales că, la încetarea raporturilor de muncă, fostul salariat cunoaşte, de regulă, procedeele de fabricaţie ale vechiului său angajator, precum şi clientela acestuia. Utilizând aceste date esenţiale în interes propriu, în cadrul unei activităţi comerciale asemănătoare, pe care o iniţiază, el îl poate elimina de pe piaţă fără prea mari dificultăţi pe acesta[131].

Plecând de la ideea că o clauză de neconcurenţă înscrisă în contractul individual de muncă ar trebui să fie subordonată unor condiţii care să salvgardeze drepturile legitime ale salariatului, jurisprudenţa din Uniunea Europeană impune următoarele cerinţe restrictive[132]:

clauza să fie inclusă numai în contractele de muncă ale specialiştilor (ingineri, economişti, tehnicieni, maiştri, muncitori de înaltă calificare etc.) care datorită pregătirii lor pot să prejudicieze grav interesele angajatorului, dacă s-ar încadra la o întreprindere cu activitate asemănătoare;
clauza trebuie restrânsă în timp la o perioadă de regulă de 2-3 ani şi mărginită geografic doar la unele zone ale ţării, spre a lăsa totuşi salariatului posibilitatea de a-şi exercita profesia sau meseria, după expirarea termenului convenit, sau într-o altă regiune;
clauza să fie operantă numai dacă încetarea contractului este consecinţa iniţiativei sau culpei salariatului;
clauza să fie însoţită de o contra-prestaţie, constând obişnuit într-un spor de salariu;
organul de jurisdicţie a muncii să poată reduce, la cererea salariatului, clauza de neconcurenţă excesivă.

Având în vederea aceste repere, legiuitorul nostru a prevăzut clauza de concurenţă printre clauzele specifice ce pot fi negociate şi cuprinse în contractul individual de muncă (art. 20 alin. 2 lit. b) din Codul muncii[133]) stabilindu-i regimul juridic în articolele următoare (art. 21-24 din Codul muncii).

Potrivit prevederilor Codului muncii, părţile pot negocia şi cuprinde în contract o clauză de neconcurenţă prin care salariatul să fie obligat ca după încetarea contractului să nu presteze, în interes propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său, în schimbul unei indemnizaţii de neconcurenţă lunare pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată perioada de neconcurenţă. Asupra clauzei se poate conveni odată cu încheierea contractului individual de muncă sau ulterior, pe parcursul executării acestuia, în nici un caz ea nu poate fi subînţelesă sau dedusă[134]. Cu toate acestea, forma scrisă este cerută numai ad probationem.

Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual de muncă sunt prevăzute în mod concret:

activităţile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului;
cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă lunare; întrucât acesta se negociază, pentru a se evita posibile abuzuri, legiuitorul a stabilit limita minimă a acestuia (cel puţin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă sau, în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului)[135];
perioada pentru care îşi produce efectele clauza de neconcurenţă – maximum 2 ani de la data încetării contractului individual de muncă (art. 22 alin. 1 Codul muncii[136]);
terţii în favoarea cărora se interzice prestarea activităţii;
aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiţie cu angajatorul.

Clauza de neconcurenţă nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine. Nerespectarea acestei dispoziţii ar duce la încălcarea şi nesocotirea unor drepturi şi libertăţi fundamentale ce privesc alegerea liberă a profesiei sau a locului de muncă.

Atunci când această clauză îşi produce efectele, salariatul se poate adresa organelor autorităţilor publice competente în materie pentru diminuarea efectelor clauzei de neconcurenţă. Totodată, legiuitorul recunoaşte posibilitatea de a sesiza instanţa în vederea diminuării efectelor acestei clauze şi Inspectoratului teritorial de muncă[137].

Potrivit prevederilor art. 24 din Codul muncii, „în cazul nerespectării, cu vinovăţie, a clauzei de neconcurenţă salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizaţiei şi, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului^”.

Aşadar, în situaţia în care fostul salariat a încălcat obligaţiile asumate prin clauza de neconcurenţă, prestând, în aria geografică determinată, în interesul său propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la fostul său angajator, acesta are dreptul de a cere şi de a obţine obligarea fostului salariatului la restituirea indemnizaţiei şi, în plus, daune-interese pentru prejudiciul pe care l-a suferit[138].

Observăm că deşi, inserarea unei clauze de neconcurenţă în contractul individual de muncă dă naştere la drepturi şi obligaţii în favoarea ambelor părţi contractante, Codul muncii nu prevede şi sancţiunea ipotezei în care angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de a plăti indemnizaţia fostului salariat.

Secţiunea a 5-a: Instituţiile administraţiei publice centrale sau locale

Activitatea statului şi a autorităţilor publice este exclusă aplicării regulilor de concurenţă, deoarece exerciţiul autorităţii publice nu constituie o activitate economică. Atunci când statul acţionează în calitate de autoritate publică şi nu de actor economic, calificarea sa ca întreprindere este exclusă. În acest sens s-a pronunţat şi Curtea de justiţie arătând că „trebuie să distingem între ipoteza în care statul acţionează ca o autoritate publică şi cea în care exercită activităţi economice cu caracter industrial sau comercial constând în oferirea de bunuri sau servicii pe piaţă”[139].

Cu toate acestea, Legea concurenţei se aplică şi actelor sau faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa săvârşite de autorităţile şi instituţiile administraţiei publice centrale şi locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţia situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major (art. 2 alin. 1 lit. b din Legea concurenţei).

Dat fiind poziţia lor în piaţă, potrivit art. 9 din Legea concurenţei, sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale instituţiilor administraţiei publice centrale sau locale, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum:

a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale;
b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.

În cazul în care autorităţile sau instituţiile administraţiei publice centrale sau locale nu se conformează, în termenul stabilit, măsurilor dispuse prin decizie de către Consiliul Concurenţei în scopul restabilirii mediului concurenţial, acesta are posibilitatea de a introduce acţiune în contencios administrativ, la Curtea de Apel Bucureşti, solicitând instanţei, după caz, anularea în tot sau în parte, a actului care a condus la restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei, obligarea autorităţii sau instituţiei în cauză să emită un act administrativ sau să efectueze o anumită operaţiune administrativă.

În acest sens, Consiliul Concurenţei are la dispoziţie un termen de 6 luni de la data expirării perioadei prevăzute în decizie, perioadă în care autoritatea sau instituţia administraţiei publice centrale sau locale avea obligaţia să se conformeze măsurilor necesare restabilirii mediului concurenţial normal.

De asemenea, constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 5.000 lei la 40.000 lei faptele autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale şi locale prevăzute la art. 50¹din Legea concurenţei [140].

În situaţia în care informaţiilor solicitate nu sunt furnizate în termenul stabilit de către Consiliul Concurentei, acesta va putea aplica conducătorului instituţiei sau autorităţii administraţiei publice centrale sau locale o amenda cominatorie de până la 5.000 lei pentru fiecare zi de întârziere.

În practica noastră recentă, în cadrul unei investigaţii pentru descoperirea unui cartel[141], Consiliul Concurenţei a constatat că Ministerul Sănătăţii Publice a eliminat concurenţa pe piaţa românească a produselor pentru dializă, prin împiedicarea, în mod nejustificat, a accesului pe piaţă al operatorilor economici care nu au câştigat sau participat la licitaţia naţională din anul 2003, prin faptul că nu a organizat în fiecare an, conform legislaţiei în vigoare, licitaţii la nivel naţional pentru achiziţionarea de medicamente şi materiale sanitare pentru Programul „Prevenţie în patologia nefrologică şi dializă”[142]. În consecinţă, Ministerul Sănătăţii Publice, în calitate de autoritate a administraţiei publice centrale în domeniul sănătăţii publice, a încălcat dispoziţiile art. 9 din Legea concurenţei. Tot în accesaşi perioadă, Consiliul Concurentei a sancţionat un cartel de pe piaţa insulinei cu 22,6 milioane de euro, ocazie cu care autoritatea a constatat că, în perioada 2004 – 2006, Ministerul Sănătăţii nu a organizat licitaţii, potrivit legii, pentru realizarea Programului Naţional pentru Diabet. Totuşi, la acel moment, legea concurenţei nu prevedea şi sancţiuni administrative aşa cum prevede în prezent, graţie reformei din 2010[143].

Secţiunea a 6-a: Domenii sustrase concurenţei

Aşa cum am arătat[144], concurenţa interzisă evidenţiază o zonă în cadrul căreia se exclude exercitarea rivalităţii economice, chiar dacă este onestă, fiind sancţionat orice act de concurenţă. Concurenţa interzisă se manifestă în anumite domenii de activitate care sunt sustrase competiţiei fie prin lege (5.1), fie prin convenţie (5.2).

Subsecţiunea 6.1: Domenii sustrase concurenţei prin lege

Interzicerea concurenţei în raporturile dintre comerciant şi prepus sau alţi salariaţi. Potrivit prevederilor art. 392 din Codul comercial, „prepusul este acela care este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc”. Pentru ca o persoană să aibă calitatea de prepus al unui comerciant trebuie să îndeplinească anumite condiţii cumulativ:

să fie însărcinat cu efectuarea comerţului patronului său, adică este împuternicit să efectueze toate operaţiunile pe care le reclamă exercitarea comerţului;
împuternicirea dată priveşte activitatea comercială la locul unde comerciantul îşi exercită comerţul, adică acolo unde îşi are sediul sau în alt loc determinat[145].

Calitatea de prepus are la bază contractul de muncă dintre comerciant şi prepus; el este dependent de comerciant, iar calitatea acestuia de reprezentant al comerciantului se grefează pe raportul juridic de muncă. Prepuşii nu trebuie confundaţi cu comişii pentru negoţ – acei salariaţi ai comerciantului însărcinaţi cu vânzarea în detaliu a mărfurilor (art. 404 C. com.).

Prepusul nu poate, fără voia expresă a comerciantului, să facă operaţiuni în numele său propriu şi nici nu poate să ia parte, pe seama sa ori pe seama altei persoane, la un comerţ de felul aceluia cu care a fost însărcinat. În caz contrar, prepusul este responsabil de daune-interese şi patronul are dreptul de a reţine pentru sine foloasele ce ar putea rezulta din aceste operaţiuni. Interdicţia se întemeiază pe prezumţia că prepusul, precum şi ceilalţi salariaţi, „beneficiind de încrederea patronului în virtutea atribuţiilor inerente slujbei pe care o exercită, poate lua cunoştinţă şi trebuie să fie edificat asupra gestiunii, secretelor tehnice, legăturilor cu clienţii ale întreprinderii unde lucrează. Abuzând de această situaţie privilegiată, dacă prepusul sau un alt salariat obişnuit ar desfăşura în interes personal o activitate economică identică ori asemănătoare, va aduce cu certitudine prejudicii patronului căruia îi este subordonat, prin contractul de muncă, captându-i în mod samavolnic clientela”[146]. Prohibiţia instituită de art. 397 C. com. instituie un domeniu al concurenţei interzise[147], nu o activitate de concurenţă neloială[148].

În ceea ce priveşte salariaţii obişnuiţi ai comerciantului, aceştia sunt persoane care au încheiat contracte individuale de muncă cu angajatorii (patronii) lor, ei putând exercita diverse funcţii: contabili, funcţionari de birou, tehnicieni, muncitori etc.. Şi ei sunt opriţi să comită acte de concurenţă, „în timpul executării contractului de muncă, împotriva propriului patron”, art. 4 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 11/1991 interzicând „oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte” [149]. Se are în vedere nu numai acordul încheiat de salariat cu un concurent al patronului său, ci şi simpla ofertă de servicii, neurmată de acceptare, deşi oferta constituie numai un act care pregăteşte o eventuală acţiune concurenţială. Această dispoziţie face astfel cu putinţă şi sancţionarea de sine stătătoare a demersului care precede perfectarea noului contract de muncă în dauna angajatorului (patronului) lezat, ceea ce nu pare posibil în temeiul art. 397 C. com. [150].

Potrivit art. 397 C. com., reglementările restrictive de concurenţă prezentate nu au caracter rigid, ele putând fi înlăturate cu „învoirea expresă a patronului”. Deşi dispoziţiile art. 397 C. com. fac referire numai la prepusul comercial, în doctrină se arată că acest principiu poate fi aplicat, prin extindere, şi oricărui alt salariat, în cadrul art. 4 alin. 1 lit. b) Lege nr. 11/1991[151].

Principalele reguli privind prohibiţia de concurenţă între angajator (patron), pe de o parte, şi prepuşii săi, pe de altă parte[152] sunt:

interdicţia de concurenţă este valabilă pe toată durata cât există raporturile de prepuşenie sau de muncă;
prohibiţia de concurenţă este fapt o incompatibilitate de a exercita concomitent două activităţi salariale;
prepusul nu trebuie să săvârşească acte de concurenţă, direct sau indirect;
prohibiţia instituită de art. 397 C. com. consacră o concurenţă interzisă şi nu una neloială;
nici salariaţii obişnuiţi ai unui patron nu au dreptul să-l concureze pe acesta;
regula prevăzută de art. 397 C. com. are caracter dispozitiv, în ambele cazuri patronul putându-se învoi cu prepusul sau cu un alt salariat să le permită acestora să-şi exercite comerţul concurându-l;
sancţiunile pentru încălcarea prohibiţiei sunt diferite: pentru încălcarea art. 397 C.com. sancţiunea poate consta fie în obligarea prepusului, în condiţiile dreptului comun, la plata de daune-interese compensatorii, fie în substituirea patronului prepusului său spre a culege beneficiile operaţiunilor încheiate fără drept de către acesta din urmă cu terţe persoane; pentru încălcarea prevederilor art. 4 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 11/1991, sancţiunile sunt amenda contravenţională şi obligarea la despăgubiri civile, inclusiv la despăgubiri morale.

Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societăţile comerciale şi asociaţii acesteia sau alte persoane din cadrul acesteia
Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societatea în nume colectiv şi asociaţi. Potrivit art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare[153], „asociaţii (dintr-o societate în nume colectiv[154] – subl. noastră) nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi”.

Legea nr. 31/1990 (art. 82) instituie o prohibiţie de ordin general, care opreşte pe orice asociat, fie că exercită sau nu funcţii de administrare a gestiunii comune, de la săvârşirea oricăror acte de concurenţă directă sau indirectă împotriva societăţii din care face parte. Raţiunea legiuitorului are la bază aceleaşi considerente avute în vedere la instituirea prohibiţiei actelor de concurenţă dintre prepus şi patronul său.

Prohibiţia instituită de art. 82 din lege este operabilă dacă există o identitate sau similitudine între obiectul de activitate al societăţii comerciale prejudiciate şi activitatea concurentă desfăşurată de asociaţii care au încălcat interdicţia[155]. Reţinem ideea că este suficient ca un comerciant concurent abuziv să aibă în obiectul de activitate aceeaşi activitate sau una similară cu cea a societăţii în nume colectiv lezate, chiar dacă acesta nu practică o astfel de activitate (teza condiţionată).

În ceea ce priveşte durata pe care trebuie să se întindă obligaţia de neconcurenţă a asociatului faţă de societatea din care face parte, potrivit doctrinei aceasta se extinde inclusiv în faza de lichidare a societăţii în cauză[156].

Totuşi, legiuitorul a instituit şi două excepţii de la această prohibiţie, astfel:

prima rezultă din interpretarea per a contrario a dispoziţiile art. 82 alin. 1 teza finală din Legea nr. 31/1990. Aşadar, asociatul poate desfăşura o activitate de concurenţă interzisă cu acordul expres al celorlalţi asociaţi;
cea de-a doua rezultă din dispoziţiile art. 82 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora „consimţământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaţiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor”. Aşadar, suntem în situaţia în care viitorul asociat desfăşura o astfel de activitate înainte de constituirea societăţii, activitate cunoscută de ceilalţi asociaţi la data constituirii, iar aceştia nu au interzis continuarea acesteia.

În cazul în care sunt încălcate dispoziţiile art. 82 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, societatea are la dispoziţie următoarele alternative:

să decidă că asociatul a lucrat în contul ei;
să ceară despăgubiri.

Oricare dintre cele două alternative poate fi cumulată cu excluderea asociatului din societate (în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990). Trebuie remarcat faptul că legiuitorul nu impune excluderea asociatului din societate; acesta este un drept care, potrivit prevederilor art. 82 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, „se stinge după trecerea a 3 luni din ziua când societatea a avut cunoştinţă, fără sa fi luat vreo hotărâre”.

Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societatea pe acţiuni şi directorii unei societăţi pe acţiuni, în sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, în sistemul dualist.

Potrivit prevederilor art. 153¹⁵ din Legea nr. 31/1990, „directorii unei societăţi pe acţiuni[157], în sistemul unitar[158], şi membrii directoratului, în sistemul dualist, nu vor putea fi, fără autorizarea consiliului de administraţie, respectiv a consiliului de supraveghere, directori, administratori, membri ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, după caz, auditori interni ori asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici nu pot exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane, sub pedeapsa revocării şi răspunderii pentru daune”.

Acest tip de interdicţie priveşte două categorii de persoane dintre cele care fac parte din conducerea curentă a societăţii sau dintre cele însărcinate cu controlul gestiunii acestora:

directorii societăţii pe acţiuni, în sistemul unitar. Potrivit prevederilor art. 143 din Legea nr. 31/1990, este director al societăţii pe acţiuni numai acea persoană căreia i-au fost delegate atribuţii de conducere a societăţii de către consiliul de administraţie[159]. Directorii pot fi numiţi dintre administratori sau din afara consiliului de administraţie. Dacă prin actul constitutiv sau printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor se prevede acest lucru, preşedintele consiliului de administraţie al societăţii poate fi numit şi director general. Directorii sunt responsabili cu luarea tuturor măsurilor aferente conducerii societăţii, în limitele obiectului de activitate al societăţii şi cu respectarea competenţelor exclusive rezervate de lege sau de actul constitutiv consiliului de administraţie şi adunării generale a acţionarilor.
membrii directoratului, în sistemul dualist[160]. Directoratul îndeplineşte actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege în sarcina consiliului de supraveghere şi a adunării generale a acţionarilor; aşadar, putem spune că directoratului îi revine în exclusivitate conducerea societăţii pe acţiuni. Directoratul îşi exercită atribuţiile sub controlul consiliului de supraveghere. El este format din unul sau mai mulţi membri, numărul acestora fiind totdeauna impar. Atunci când este format dintr-un singur membru, acesta poarta denumirea de director general unic[161]. Membrii directoratului nu pot fi concomitent membri ai consiliului de supraveghere[162].

Interdicţia instituită de legiuitor este similară celei referitoare la asociaţii societăţilor în nume colectiv, cu precizarea că nu este obligatoriu ca aceste persoane să facă parte dintre acţionarii societăţii. Ei nu pot fi directori, administratori, membri ai directoratului ori ai consiliului de supraveghere, cenzori sau, după caz, auditori interni ori asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici nu pot exercita acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altei persoane.

Sancţiunile nerespectării interdicţiei sunt[163]:

sub aspect personal, revocarea din funcţie;
sub aspect patrimonial, răspunderea pentru daune.

Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societatea cu răspundere limitată şi administratori. Potrivit prevederilor art. 197 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, „administratorii (din societatea cu răspundere limitată[164] – subl. noastră) nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune”.

Şi în ceea ce priveşte societatea cu răspundere limitată întâlnim o situaţie de concurenţă interzisă, similară celor prezentate mai sus, fapt pentru care nu vom mai proceda la analiza acesteia.

Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societatea în comandită simplă/pe acţiuni şi asociaţii comanditaţi. Societatea în comandită simplă este acea societate constituită prin asociere, pe baza deplinei încrederi a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale, după caz, nelimitat şi solidar (asociaţii comanditaţi), sau în limita aporturilor lor (asociaţii comanditari)[165].

Având în vedere faptul că, în cadrul societăţii în comandită simplă, răspunderea solidară şi nelimitată revine doar asociaţilor comanditaţi, iar administratorii pot fi numiţi numai dintre aceste persoane, putem afirma că obligaţia de neconcurenţă directă sau indirectă le revine numai asociaţilor comanditaţi.

În ceea ce priveşte societatea în comandită pe acţiuni[166], potrivit art. 182 din Legea nr. 31/1990, regimul juridic al acesteia este similar societăţii pe acţiuni, cu unele excepţii (art. 153 – 155¹ şi 188-190 din Legea nr. 31/1990). Aşadar, interdicţia prevăzută de art. 153¹⁵ din Legea nr. 31/1990 nu este aplicabilă acestui tip de societate, însă îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 82, deci şi interdicţia prevăzută pentru societăţile în nume colectiv referitoare la obligaţia de neconcurenţă ce revine asociaţilor comanditaţi.

Pe lângă cele prezentate mai sus, în legislaţia noastră se regăsesc şi alte restricţii legale de concurenţă instituite pentru societăţi comerciale ce acţionează în anumite domenii economice cu profil particularizat (societăţi de servicii de investiţii financiare, societăţi de asigurare etc.).

Subsecţiunea 6.2: Domenii sustrase concurenţei prin convenţie. Clauza de neconcurenţă

Întreprinderile pot să renunţe temporar la confruntarea pe piaţă prin încheierea unor convenţii numite convenţii (clauze) de neconcurenţă sau angajamente de neconcurenţă. Prin intermediul acestora părţile se obligă să nu îndeplinească activităţi profesionale determinate în detrimentul celeilalte părţi. Ele pot îmbrăca fie forma unei convenţii de sine-stătătoare, fie forma unei clauze speciale inserate într-un contract principal distinct. În redactarea acestor convenţii trebuie avute în vedere să nu se încalce ordinea publică şi bunele moravuri (art. 5 şi 966 C. civ.). De asemenea, se va avea în vedere şi respectarea principiului libertăţii comerţului înscris în art. 134 din Constituţie.

Diferite categorii de acte în care se poate insera o clauză de neconcurenţă. Clauzele de neconcurenţă se întâlnesc frecvent în contracte cum sunt cele de vânzare-cumpărare a unui fond de comerţ, de închiriere a unui spaţiu sau local comercial, de concesiune exclusivă, de distribuire de mărfuri, cât şi în alte operaţiuni comerciale[167]. Dacă admisibilitatea clauzei de neconcurenţă în categoriile de convenţii menţionate nu ridică, în general, probleme, contratul de muncă se găseşte într-o situaţie aparte, netolerând decât în mod limitat unele îngrădiri ale activităţii salariatului[168].

Înstrăinarea unui fond de comerţ. O clauză de neconcurenţă este uzuală într-un astfel de contract deoarece s-a constatat că, de cele mai multe ori, clientela fostului titular al fondului de comerţ, rămânându-i fidelă vânzătorului, îl va urma pe acesta la noul sediu. Pentru a se evita consecinţele păgubitoare ale unei astfel de vânzări, părţile pot insera în contract o clauză prin care se interzice vânzătorului exercitarea unui comerţ asemănător în vecinătate. Aşa cum se arată în doctrină[169], „prohibiţia, motivată de o prudenţă elementară a cumpărătorului (creditor al cauzei), apare ca echitabilă şi în principiu conciliabilă cu exigenţele libertăţii comerţului, dacă nu are un caracter excesiv”.

Contractele de închiriere a unui spaţiu sau local comercial. Prin inserarea unui clauze de neconcurenţă se urmăreşte evitarea situaţiei ca locatorul (care închiriază un spaţiu comercial locatarului) să nu efectueze acelaşi comerţ sau un comerţ asemănător în apropierea celui închiriat. Raţiunea este similară cele prezentate la înstrăinarea unui fond de comerţ.

Contractele de concesiune exclusivă. Contractul de concesiune exclusivă este contractul încheiat între concedent şi concesionar prin care, în schimbul unei plăţi, concedentul vinde concesionarului o marfă şi dreptul de recomercializare a acesteia pe o anumită piaţă. De esenţa contractului de concesiune este clauza de exclusivitate. Aceasta poate fi deschisă[170], închisă[171] sau absolută[172].

Contractele de distribuţie exclusivă. Şi acestea cuprind adesea clauze de exclusivitate, fie în avantajul furnizorului, fie în favoarea cumpărătorului, fie, rareori, în profitul ambilor. Astfel, furnizorul poate ajunge la limitarea distribuirii produselor proprii în zona geografică fixată prin contract sau cumpărătorul nu trebuie să-şi procure mărfurile respective, fără consimţământul furnizorului exclusiv, de la alte persoane, nici direct, nici indirect.

Contractul de comision. În practică putem întâlni şi alte exemple de contracte, îndeosebi în relaţiile de comerţ exterior, care să cuprindă clauze de neconcurenţă. Un asemenea exemplu îl reprezintă contractul de comision. O clauză de neconcurenţă poate figura în acest contract întrucât există riscul de abuz din partea comitentului, dacă acesta îşi permite să contracteze direct cu clienţii procuraţi de comisionar, făcându-i o vădită concurenţă necinstită; de asemenea este posibil ca, la rândul său, comisionarul să aprovizioneze pe clienţii comitentului cu mărfuri similare, dar provenite de la furnizori rivali. În acest sens, practica arbitrală a statuat: „Părţile au obligaţia prin contract să evite concurenţa neloială. Astfel, clienţii aduşi de comisionar nu vor putea să lucreze direct sau prin alţi intermediari cu comitentul decât după un termen de 2 ani de la data încetării contractului dintre comisionar şi clientul extern (cu excepţia cazului în care comisionarul şi-a dat consimţământul în mod expres). La rândul său, comisionarul se obligă să nu livreze marfa similară clienţilor direcţi ai comitentului în aceleaşi condiţii ca mai sus. în caz contrar, fiecare din părţile care practică concurenţa neloială va plăti celeilalte părţi daune-interese la nivelul minim al câştigului realizat în ultimul an de contract la clientul respectiv”[173].

Condiţii de validitate ale clauzelor de neconcurenţă

În doctrină se arată că eficienţa unor clauze de neconcurenţă înscrise în contractele comerciale atârnă de o dublă condiţie, una pozitivă, cealaltă negativă[174].

a) Cerinţa pozitivă presupune existenţa unui interes justificat al creditorului clauzei. De aici rezultă că debitorul obligaţiei convenţionale de neconcurenţă nu-şi poate restrânge libertatea de a acţiona pe piaţă decât dacă ocrotirea beneficiarului se dovedeşte necesară din punct de vedere atât economic, cât şi juridic. Clauza este prin urmare licită numai în măsura în care are ca scop să evite o concurenţă anormală sau periculoasă, cum ar fi îndeosebi cea exercitată împotriva cesionarului unui fond de comerţ de către vânzător, prin reinstalarea sa în imediata vecinătate.

Interesul justificat al beneficiarului clauzei de neconcurenţă a fost uneori contestat de plano şi cu titlu general, argumentându-se că asemenea înţelegeri impietează asupra libertăţii consumatorilor de a-şi alege furnizorul, întrucât clientela se compune din oameni independenţi, nimic nu autoriză, potrivit acestei teze, contractul care împiedică, în mod artificial, ataşarea consumatorilor pe lângă operatorul economic preferat[175]. În realitate opinia menţionată pierde din vedere că prohibiţia convenţională de concurenţă poate fi considerată valabilă numai dacă îşi propune să asigure onestitatea în folosirea instrumentelor economice de care atârnă câştigarea şi menţinerea clientelei, înlăturând practicile abuzive[176].

b) Cerinţa negativă subordonează caracterul licit al clauzei de neconcurenţă condiţiei de a nu se aduce, prin adoptarea ei, restrângeri excesive libertăţii părţii care şi-a asumat obligaţia de a se abţine de la exercitarea unui anumit comerţ. Criteriile folosite în practică pentru a se aprecia limitele tolerabile în materie sunt atât caracterul determinat al prohibiţiei, cât şi întinderea ei în timp şi în spaţiu. În primul rând, obiectul interdicţiei trebuie să fie determinat, iar nu de ordin general, nimeni neputând fi oprit printr-o convenţie de drept privat de la orice activitate economică sau profesională. În al doilea rând, prohibiţia trebuie să fie limitată la o durată de timp rezonabilă. Clauzele perpetue sunt prin definiţie şi în toate cazurile ilicite. În sfârşit, se cere ca angajamentul de neconcurenţă să nu împiedice exercitarea comerţului de către debitorul obligaţiei respective decât pe o suprafaţă teritorială mărginită. Criteriul temporal, ca şi cel spaţial sunt influenţate, în principal, de felul comerţului în discuţie.

av. dr. Giorgiu Coman

————————————————————————————————————————————————

[1] O. Căpăţînă, op. cit., p. 267 şi urm.

[2] În materia dreptului comercial, întreprinderea este definită ca fiind orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare (Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 681 din 29 iulie 2004) sau „orice activitate desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului” (Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 328/25 aprilie 2008).

[3] Sintagma de „agent economic” a fost înlocuită cu cea de „operator economic” prin Legea nr. 476/2006 pentru modificare şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorului (publicată în Monitorul Oficial nr. 1018 din 21decembrie 2006). Operator economic – persoana fizică sau persoana juridică, autorizată, care în cadrul activităţii sale profesionale fabrică, importă, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii.

[4] CEJ, hotărârea pronunţată la 13 iulie1962 în cauza Mannesmann Ag împotriva Înaltei Autorităţi a Comunităţii Europene a Cărbunelui şi Oţelului, http://eur-lex.europa.eu/

[5] hotărârea pronunţată în cauza Hydrotherm la12 iulie1962,

[6] C-41/90, af. Hoefner şi Elser v. Macroton, par. 21.

[7] C-309/99, af. Wouters, par. 46.

[8] L. Nicolas-Vullierme, op. cit., p. 23.

[9] În ceea ce ne priveşte, legiuitorul nostru defineşte activitatea economică la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 44/2008 ca fiind „activitatea agricolă, industrială, comercială, desfăşurată pentru obţinerea unor bunuri sau servicii a căror valoare poate fi exprimată în bani şi care sunt destinate vânzării ori schimbului pe pieţele organizate sau unor beneficiari determinaţi ori determinabili, în scopul obţinerii de profit”.

[10] Comunicarea Comisiei, Raport asupra concurenţei în sectorul profesiilor liberale, COM (2004), pct. 83.

[11] Com. CE, 8 octombrie 2002, af. COPM/C2/38014, IFPI “Simulcast”, Jurnalul Oficial nr. L 107 din 30 aprilie 2003, p. 58.

[12] TPICE, 4 martie 2003, Fenin vs. Comisie, af. T 319/99.

[13] CJCE 22 ianuarie 2002, Cisal, af. C 218/00.

[14] În ceea ce priveşte FIFA, TPICE 26 ianuarie 2005, af. T – 193/02.

[15]UNCTAD, Legea tip privind concurenţa, Naţiunile Unite, New York şi Geneva, 2007, www.unctad.org.

[16] În cazul în care, potrivit unor prevederi legale speciale, pentru anumite activităţi economice este necesară îndeplinirea unor condiţii de pregătire profesională şi/sau de atestare a pregătirii profesionale, va trebui să facă dovada îndeplinirii acestora.

[17] I. L. Georgescu, Drept commercial roman, vol. I, Bucureşti, 1946, p. 408-409.

[18] Întreprinderea individuală nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului.

[19] Acordul de constituire va stipula numele şi prenumele membrilor, reprezentantul, data întocmirii, participarea fiecărui membru la întreprindere, condiţiile participării, cotele procentuale în care vor împărţi veniturile nete ale întreprinderii, raporturile dintre membrii întreprinderii familiale şi condiţiile de retragere, sub sancţiunea nulităţii absolute.

[20] Mutarea centrului de greutate de la comercianţi persoane fizice la societăţile comerciale s-a realizat după 1990, atât datorită facilităţilor fiscale acordate acestora, cât şi asimilării în dreptul nostru, din dreptul comunitar, a societăţilor cu răspundere limitată.

[21] Actele şi faptele de comerţ sunt enumerate exemplificativ de art. 3 C.com. Pentru o prezentare a acestora, a se vedea I. Schiau, Drept comercial, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 353 şi urm.

[22] Ibidem, p. 129.

[23] Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 96 din 13 mai 1996.

[24] A se vedea Infra cap. II, secţiunea a 7-a.

[25] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 28/2006 privind reglementarea unor măsuri financiar-fiscale (Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 89 din 31 ianuarie 2006).

[26] În condiţiile art. 46-57 din Legea nr. 31/1990.

[27] I. N. Finţescu, Drept comercial, vol. III, Editat de Al. T. Doicescu, Bucureşti, 1930, p. 24-25; St. Cărpenaru, op.cit., Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 74.

[28] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 98 din 8 august 1990.

[29] Un argument în acest sens îl reprezintă nesupunerea acestora dispoziţiilor Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. A se vedea G. Ungureanu, Procedura insolvenţei, Editura Cermaprint, Bucureşti, 2006, p. 114.

[30] Art. 7 din Legea nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. nr. 172 din 28 februarie 2005.

[31] Asociaţii de persoane fizice care desfăşoară în comun activităţi de producţie, de comercializare a mărfurilor, de executare de lucrări şi prestări de servicii, care contribuie, direct sau indirect, la dezvoltarea activităţilor meşteşugăreşti ale membrilor lor cooperatori.

[32] Asociaţii de persoane fizice care desfăşoară în comun activităţi de aprovizionare a membrilor cooperatori şi a terţilor cu produse pe care le cumpără sau le produc şi activităţi de prestări de servicii către membrii lor cooperatori şi către terţi.

[33] Asociaţii de persoane fizice care se constituie cu scopul de a exploata în comun suprafeţele agricole deţinute de membrii cooperatori, de a efectua în comun lucrări de îmbunătăţiri funciare, de a utiliza în comun maşini şi instalaţii şi de a valorifica produsele agricole. Acestea beneficiază de o reglementare autonomă – Legea nr. 566/2004 a cooperaţiei agricole (publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1236 din 22 decembrie 2004).

[34] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. nr. 172 din 28 februarie 2005.

[35] Anterior adoptării Legii nr. 1/2005 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei şi a Legii nr. 566/2004 a cooperaţiei agricole, legiuitorul nostru reglementa doar activitatea cooperativelor de consum şi a cooperativelor meşteşugăreşti, denumite şi organizaţii cooperatiste, precum şi a asociaţiilor teritoriale ale acestora.

[36] Reglementări similare întâlnim şi în Italia (Legea privind reforma legislaţiei cooperatiste nr. 59/1992), Spania (Legea cooperativelor nr. 27/1989), Germania (Legea societăţilor cooperative din 1973, cu modificările ulterioare), Franţa (Legea privind statutul cooperaţiei nr. 47-1775 din 1947, ultimele modificări fiind în 1997). A se vedea G. Ripert, R. Roblot (sub coordonarea lui M. Germain), Traite de droit commercial, 18^e edition, L.G.D.J., Paris, 2002, p. 722-728.

[37] Art. 118, cartea I, titlul V din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 279/21 aprilie 2003).

[38] Pentru mai multe detalii a se vedea M-L. Belu Magdo, Drept comercial, Editura HG, Bucureşti, 2003, p. 298-311.

[39] Regulamentul a intrat în vigoare la 8 octombrie 2004.

[40] Introdus prin Ordonanţa Guvernului nr. 52/2008 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, dată fiind necesitatea asigurării cadrului legal intern care sa faciliteze aplicarea directă a Regulamentului (CE) nr. 2.157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene (Jurnalul Oficial nr. 294 din data de 10 noiembrie 2001) şi a Regulamentului (CE) nr. 1.435/2003 al Consiliului din 22 iulie 2003 privind statutul societăţi cooperative europene şi datorită faptului că s-a constatat de către organele de drept abilitate interpretarea contradictorie în practica judecătorească a anumitor prevederi ale Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

[41] Regulamentul reglementează regimul societăţilor europene şi conţine dispoziţii referitoare la definirea acestei noţiuni, modalităţile de constituire, structura organizatorică, dizolvarea, lichidarea, insolvabilitatea şi încetarea de plăţi privind aceste societăţi. El este completat de către Directiva nr. 2001/86/CE privind implicarea lucrătorilor şi se aplica in mod concomitent cu aceasta. Directiva conţine dispoziţii care consacră garantarea dreptului salariaţilor de a se implica în deciziile societăţii europene.

[42] A se vedea Regimul societăţii europene, www.sova.ro

[43] Societăţile continuă sa existe şi după realizarea holdingului.

[44] Acest procedeu nu conduce nici la dizolvarea societăţii, nici la crearea unei

persoane juridice noi. Specific acestui procedeu este faptul că, în momentul transformării, sediul social nu poate fi transferat dintr-un stat membru în altul.

[45] O societate europeană nu poate fi înmatriculata în registrul comerţului decât după încheierea unui acord privind implicarea angajaţilor în activitatea societăţii, în condiţiile prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 (Directivei nr.2001/86/CE).

[46]Adunarea Generala a ONU, prin Rezoluţia din 19 decembrie 2001 (A/RES/56/114), încurajează toate guvernele să asigure un mediu propice dezvoltării societăţilor cooperative pentru ca acestea să poată participa la viaţa economică pe picior de egalitate cu celelalte forme de întreprindere.

[47]Întreprinderi care au sediul statutar, administraţia centrală sau principalul stabiliment pe teritoriul comunitar şi care au fost constituite potrivit dreptului civil sau comercial, inclusiv societăţile cooperative şi alte persoane juridice cârmuite de dreptul public sau privat, fără de acelea care nu sunt producătoare de profit (O. Manolache, Tratat de drept comunitar, ed a 5-a, Editura CH Beck, Bucureşti, 2006, p. 296).

[48] Capitalul se poate constitui numai din elemente de activ care pot fi evaluate economic, părţile sociale ale membrilor neputând fi emise pentru aporturi în muncă (angajamente privind execuţia lucrărilor sau prestarea de servicii) .Ele vor fi obligatoriu nominative; valoarea lor nominală este identică pentru fiecare categorie de părţi sociale.

[49] A se vedea transferul societăţii europene.

[50] Publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, Nr. 39 din 31 ianuarie 2000. Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000 (art. 47 – 48), asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile pot înfiinţa societăţi comerciale, dividendele obţinute de către acestea urmând a fi reinvestite în aceleaşi societăţi comerciale sau folosite obligatoriu pentru realizarea scopului acestora. Ele pot desfăşura orice alte activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.

[51] Activul patrimonial iniţial al fundaţiei trebuie să includă bunuri în natură sau în numerar, a căror valoare totală să fie de cel puţin 100 de ori salariul minim brut pe economie, la data constituirii fundaţiei.

[52] Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 26/2000 (art. 47 – 48), asociaţiile, fundaţiile şi federaţiile pot înfiinţa societăţi comerciale, dividendele obţinute de către acestea urmând a fi reinvestite în aceleaşi societăţi comerciale sau folosite obligatoriu pentru realizarea scopului acestora. Ele pot desfăşura orice alte activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice.

[53] A se vedea şi N. Crişan, M. Teodorescu, Asociaţiile profesionale în contextul dreptului concurenţei, Revista Profil « Concurenţa » nr. 2/2006, p. 74.

[54] Decizia Consiliului concurenţei nr. 03/D/36, BOCCRF 8 octombrie 2003.

[55] Monitorul Oficial al Româniai, partea I, nr. 73 din 24 ianuarie 2003.

[56] Potrivit dispoziţiilor art. 25 alin. 1 lit. d) din Legea nr. 54/2003 acestea pot să înfiinţeze şi să administreze, în condiţiile legii, în interesul membrilor săi, unităţi comerciale, economico-sociale, de asigurări, bancă proprie pentru operaţiuni financiare în lei şi în valută etc.

[57] Com, 15 ianuarie 2002, Bull., nr. 15, p. 15

[58] Decizia Consiliului concurenţei nr. 02/D/59, BOCCRF 28 noiembrie 2002.

[59] Monitorul Oficial nr. 380 din 12 iulie 2001.

[60] I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 36.

[61] *** Evaluarea dimensiunii pieţei profesiilor liberale. Studiu calitativ şi cantitativ, p. 20. www.proiect-dma.ro

[62] Spre exemplu Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 44/2008, art. 1 alin. 2; Codul fiscal, art. 46.

[63] Jurnalul Oficial nr. C 221 din 08.09 2005.

[64] Ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 109/2007(Monitorul Oficial nr. 706 din 18 octombrie 2007) , aprobată prin Legea nr. 117/2008 (Monitorul Oficial nr. 410 din 02 iunie 2008)

[65] Legea defineşte „activitatea profesională reglementată” ca fiind „activitatea profesională pentru care accesul sau exercitarea în România este condiţionată, direct sau indirect, în conformitate cu legislaţia română în vigoare, de deţinerea unui document care să ateste nivelul de formare profesională. Sunt considerate activităţi profesionale reglementate activităţile exercitate cu titlu profesional, dacă utilizarea unui astfel de titlu este rezervată doar titularilor unor documente care atestă nivelul de formare profesională, precum şi activităţile desfăşurate de membrii unei organizaţii profesionale, dacă organizaţia respectivă: a) are ca obiectiv fundamental promovarea şi menţinerea unui nivel ridicat într-un anumit domeniu profesional; b) este recunoscută prin legea română în vederea realizării acestui obiectiv; c) eliberează membrilor săi un document care atestă nivelul de formare profesională; d) impune membrilor săi respectarea unor reguli de conduită profesională elaborate de aceasta; e) conferă membrilor săi dreptul de a se folosi de titlul profesional sau abrevierea acestuia şi de a beneficia de un statut corespunzător nivelului de formare profesională.

[66] Jurnalul Oficial nr. L 376/36 din 27 decembrie 2006.

[67] Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 366 din 1 iunie 2009.

[68] M. Niculeasa, Profesiile liberale. Reglementare, doctrină şi jurisprudenţă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 38.

[69] B. Chiriţoiu, Concurenţa în sectorul profesiilor liberale, 7 octombrie 2009, www.juridice.ro.

[70] www.ceplis.org

[71] C-41/90, af. Hoefner şi Elser v. Macroton, par. 21.

[72] Nu sunt considerate activităţi economice următoarele: situaţia în care statul îşi asumă anumite activităţi pe care piaţa nu le poate oferi (C-160/91, Af. Poucet (un regim de securitate socială obligatorie bazat pe principiul solidarităţii nu este o întreprindere) şi C-218/00, CISAL di Battistello); exercitarea puterii publice (C-364/92, Af. Eurocontrol, par.30); persoanele care lucrează pentru altul (C-180/98 et C-184/98 Pavlov).

[73] C-309/99, af. Wouters, par. 46.

[74] La aceasta se poate adăuga faptul că aceştia au o evidenţă a veniturilor şi cheltuielilor şi obţin profit din exploatarea cunoştinţelor şi calităţilor lor profesionale. A se vedea N. Crişan, Legea concurenţei şi profesiile liberale, Revista Profil Concurenţa nr. 3/2005, p. 8.

[75] T- 513/93 et C-35/96, af. CNSD, par. 38.

[76] C- 309/99, af. Wouters, par. 49.

[77] Comunicarea Comisiei: Raport asupra concurenţei în sectorul profesiilor liberale, COM 2004/0083 ; www.europa.eu

[78] De asemenea, preocupări în domeniul concurenţei între serviciile profesionale regăsim şi activitatea desfăşurată de către Organizaţia pentru Cooperare Economică şi Dezvoltare (OCDE). A se vedea Competition in professional services, www.oecd.org/competition

[79] COM (2004) 0083.

[80] http://eur-lex.europa.eu. A se vedea şi Economic impact of Regulation in the field of liberal proffesions in different member states. Regulation of professional services, edited by Paterson, Fink, Ogus, Institute for Advance Studies, Vienna, 2003.

[81] coord. Munteanu, R-H., Evaluarea dimensiunii pieţei profesiilor liberale. Studiu calitativ şi cantitativ, p. 37. www.proiect-dma.ro

[82] N. Crişan, op. cit., în Revista Profil Concurenţa nr. 3/2005, p. 7.

[83] Idem.

[84] Comisia Europeană a amendat Asociaţia Arhitecţilor Belgieni pentru stabilirea unei grile de tarife minime recomandate, considerând că o astfel de practică reduce concurenţa putând facilita coordonarea tarifelor, beneficiarul putând fi indus în eroare cu privire la preţul rezonabil pentru serviciul pe care îl primeşte. Decizia Comisiei din 24.06.2004 (COMP/D3/38549 – Orde van Arhitecten), C (2004) 2180 final.

[85] Straregia Guvernamentală pentru îmbunătăţirea şi dezvoltarea mediului de afaceri 2010-2014, p. 22, www.proiect-dma.ro

[86] Pentru o dezvoltare a acestui subiect, a se vedea N. Cişan, op. cit, în Revista Profil Concurenţa nr. 3/2005, p. 8-11.

[87] În baza art. 28 lit. c) din Legea nr. 36/1995 Legea notarilor publici şi a activităţii notariale, cu modificările şi completările ulterioare, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 92 din 16 mai 1995.

[88] Art. 37 alin. 1 din Legea nr. 188/2000 a executorilor judecătoreşti, cu modificările şi completările ulterioare, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 559 din 10 noiembrie

[89] Raportul comun al Consiliului Concurenţei şi Societăţii Academice Române: Piaţa unică, piaţa naţională: politica de concurenţă în sectoare cheie, 2009; www.consiliulconcurentei.ro/documente.

[90] Reglementarea structurării afacerii este justificată în general în domeniile în care este necesară o protecţie accentuată a independenţei şi responsabilităţii personale a celor care exercită profesia.

[91] B. Chiriţoiu, op. cit, www.juridice.ro, 7 octombrie 2010.

[92] Apartenenţa la o organizaţie profesională ca o condiţie obligatorie pentru exercitarea profesiei, caracterizează majoritatea profesiilor liberale din România. Este imposibilă exercitarea profesiei de notar, avocat, expert contabil, arhitect etc. fără a face parte dintr-o anumită structură organizatorică, de regulă unică, puternic reprezentată în teritoriu.

[93] B. Chiriţoiu, op. cit., p. 2.

[94] Dacă accesul în profesie se face, în cele mai multe cazuri, în urma unui examen/concurs, ocazie cu care se realizează, practic, o triere a viitorilor profesionişti, iar după o perioada de stagiu, de regulă de doi ani, urmează o nouă selectare a acestora, se poate spune că aceste etape sunt necesare şi suficiente pentru asigurarea unui nivel ridicat de competenţă. În opinia Consiliului Concurenţei, încă o restricţionare, printr-o limitare numerică a membrilor profesiei, apare ca fiind nejustificată.

[95] Idem.

[96] Raportul comun al Consiliului Concurenţei şi Societăţii Academice Române: Piaţa unică, piaţa naţională: politica de concurenţă în sectoare cheie, 2009; www.consiliulconcurentei.ro/documente.

[97] Uniunea Naţională a Notarilor Publici din Romania (UNNPR) stabileşte numarul persoanelor care pot intra în aceasta profesie, în fiecare an.

[98] O problemă interesantă a apărut odată cu intrarea în Uniunea Europeană şi cu eliminarea treptată a barierelor pentru libera circulaţie a forţei de muncă. Se observă că în profesiile prost retribuite (este cazul sectorului public, în principal) apare fenomenul de migraţie către alte ţări membre ale Uniunii Europene. Acesta este un fenomen natural de reglare după eliminarea limitărilor teritoriale şi nu poate în nici un caz să fie blocat prin tehnici cum ar fi impunerea unor tarife minime obligatorii.

[99] De exemplu, profesia de avocat poate fi exercitată în cabinete individuale, cabinete asociate, societăţi civile profesionale sau societăţi civile profesionale cu răspundere limitată. La rândul lor, cabinetele individuale se pot asocia între ele, precum şi cu societăţile civile profesionale şi se pot grupa pentru a-şi crea facilităţi tehnico-economice, păstrându-şi individualitatea în relaţia cu clienţii. Mai mult, condiţiile de fond în care pot fi încheiate convenţiile de grupare şi asociere a cabinetelor, precum şi actele de constituire a societăţilor civile profesionale de avocaţi şi a societăţilor civile profesionale cu răspundere limitată, pot fi prevăzute şi în statutul profesiei, adoptat de organizaţia profesională, respectiv de Congresul avocaţilor, ca organ de conducere al Uniunii Naţionale a Barourilor din România (UNBR).

[100] Pentru mai multe detalii a se vedea A Diculescu-Şova, Consideraţii privind aplicarea legislaţiei privind profesia de avocat şi a hotărârilor Consiliului U.N.B.R privind concurenţa loială, www.juridice.ro., 20mai 2009.

[101] “The Regulation of the liberal professions and the effects of such regulation” – http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/03/420&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en

[102] Publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 45 din 13 ianuarie 2005.

[103] Republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 113 din 6 martie 2001.

[104] A se vedea Infra secţiunea a 5-a din prezentul capitol.

[105]Al. Ţiclea, Tratat de dreptul muncii, ediţia a IV-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 222.

[106]L. Grigore, Piaţa muncii pe plan mondial. Teorii, realităţi şi perspective, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 3.

[107] Idem.

[108] P. Burloiu, Managementul resurselor umane, ediţia a III-a revizuită şi adăugită, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.338

[109] Al. Ţiclea, op. cit., p 223.

[110] I.T. Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, Editura Wolters Kluwer, Bucureşti, 2007, p. 164.

[111] Al. Ţiclea, op. cit., p. 223.

[112] I. Done, Salariul şi motivaţia muncii, Editura Expert, Bucureşti, 2000, p. 21-22, citat de Al. Ţicle, op. cit., p. 223.

[113] Al. Ţiclea, op. cit., p. 223.

[114] O. Căpăţînă, op. cit., p. 279-284.

[115] D. Ricardo, Principles of Political Economy and Taxation, citat de O. Căpăţînă, op. cit., p. 279-280.

[116] Atestări documentare ale exploatării la care au fost supuşi pe atunci salariaţii, ca efect al liberei concurenţe exercitate pe piaţă, găsim în raportul Villerme (Franţa, 1940) şi raportul Ashley (Anglia, 1842). A se vedea O Căpăţînă, op. cit., p. 280.

[117] Ibidem, p. 281.

[118] Al. Ţiclea, op. cit., p. 222.

[119] Având în vedere principiul dreptului la muncă şi al libertăţii muncii (art. 41 alin. 1 Constituţie), fiecare are posibilitatea de a alegerea profesia, meseria sau a ocupaţia, precum şi locul de muncă putând opta între cele trei sectoare ale economiei: primar (agricultură-silvicultură), secundar (industrii, construcţii, energie) şi terţiar (servicii).

[120] Pentru detalii în ceea ce priveşte domeniile de acţiune a statului în piaţa muncii şi în relaţiile de muncă, a se vedea Al. Ţiclea, op. cit., p. 226 şi urm.

[121] O. Căpăţînă, op. cit, p. 284.

[122]Legea nr. 53/2003, cu modificările şi completările ulterioare (Codul muncii), publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 72 din 5 februarie 2003.

[123] A se vedea Legea nr. 31/1991 privind stabilirea duratei timpului de muncă sub 8 ore pe zi pentru salariaţii care lucrează în condiţii deosebite – vătămătoare, grele sau periculoase, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 64 din 27 martie 1991; Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 355 din 27 iulie 1999; Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 158/2005 privind concediile şi indemnizaţiile de asigurări sociale de sănătate, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1074 din 29 noiembrie 2005 etc.

[124] Al. Ţiclea, op. cit., p. 225.

[125] Al. Ţiclea, op. cit., p. 551-552.

[126] Idem.

[127] Protecţia secretului comercial operează atâta timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite.

[128] Com. 22 mars 1971, Bull. civ. IV, p. 76

[129]Ş. Beligrădeanu, Inadmisibilitatea asumării de către salariat – în dreptul român al muncii – a obligaţiei de neconcurenţă pe durata existenţei contractului individual de muncă sau a inserării într-un astfel de contract a clauzei de exclusivitate având caracter relativ sau absolut, în Dreptul nr. 4/2008, p. 90.

[130]Ş. Beligrădeanu, Clauze de neconcurenţă în contractele de muncă. Prezent şi perspective, în Revista Dreptul nr. 6/1991, p. 46.

[131]O. Căpăţînă, op. cit., p. 320.

[132]Ş. Beligrădeanu, I.T.Ştefănescu, Dicţionar de dreptul muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 24-26.

[133] Legea nr. 53/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 72 din 5 februarie 2003, cu modificările şi completările ulterioare.

[134] Se consideră că această reglementare constituie o excepţie de la dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, în sensul că salariatului i se permite, legal, să accepte anumite restrângeri ale libertăţii muncii sale în schimbul obţinerii unui avantaj suplimentar, constând în indemnizaţia de neconcurenţă lunară pe care angajatorul se obligă să i-o plătească. A se vedea I.T. Ştefănescu, O. Macovei, B. Vartolomei, Corelaţia dintre obligaţia de fidelitate şi clauza de neconcurenţă inserată în contractul individual de muncă, în Revista Dreptul nr. 11/2005,p. 92.

[135] Indemnizaţia de neconcurenţă lunară datorată salariatului nu este de natura salarială. Ea reprezintă o cheltuială efectuată de angajator, este deductibilă la calculul profitului impozabil şi se impozitează la persoana fizica beneficiară, potrivit legii.

[136] Aceste dispoziţii nu sunt aplicabile în cazurile în care încetarea contractului individual de muncă s-a produs de drept, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 56 lit. d), f), g), h) şi j), ori a intervenit din iniţiativa angajatorului pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. A se vedea Al. Ţiclea, Codul muncii – comentat şi adnotat, ediţia a 2-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 354 şi urm.

[137] Instanţa competentă sesizată este singura în măsură să aprecieze dacă trebuie sau nu să diminueze efectele clauzei în funcţie de situaţia în care se găseşte fostul salariat.

[138] Dovada prejudiciului suferit ca urmare a nerespectării obligaţiei de fidelitate este în sarcina fostului angajator; fiind vorba de o obliga¡ie de a nu face de către fostul salariat, nu este nevoie punerea în întârziere a acestuia (art. 1087 C. civ.).

[139] CJCE, 18 martie 1997, Diego Cali&Figli SRL vs Servizi ecologici porto di Genova SpA, aff. C – 343/95, Culegere I – 01547, pct. 16.

[140] A se vedea Infra cap. IV, secţiunea a 3-a.

[141] Decizia Consiliului Concurenţei nr. 12 din 03.03.2008 (www.competition.ro).

[142] Înţelegerea a avut loc între SC Fresenius Medical Care România SRL, SC Alsifcom Intermed SRL şi SC Opremi Medfarm SRL şi a vizat participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţia organizată de Ministerul Sănătăţii şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în anul 2003, cu privire la furnizarea de produse farmaceutice şi/sau materiale sanitare specifice, necesare realizării Subprogramului naţional de prevenţie în patologia nefrologică şi dializă renală/transplant renal. Această înţelegere a condus la eliminarea concurenţei pe piaţa licitaţiei naţionale din anul 2003. Consiliul Concurenţei a decis sancţionarea părţilor implicate, cu amenzi astfel: compania Fresenius Medical Care cu 5.441.096 RON (echivalentul a peste 1.400.000 de Euro), Alsifcom Intermed cu 212.130 RON (echivalentul a peste 55.000 de Euro), iar Opremi Medfarm cu 288.000 RON (echivalentul a peste 75.000 de Euro).

[143] Cu ocazia sancţionării cartelului de pe piaţa dializei, Alexe Gavrila, vicepresedintele Consiliului Concurenţei, a declarat ca „Fiind o instituţie publică, Ministerul Sănătătii nu poate fi sancţionat în alt mod decât obligându-l să pună în aplicare legea şi să facă licitaţii în fiecare an”.

[144] A se vedea Supra cap. I, secţiunea a 2-a.

[145] St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, ediţia a 5-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 131.

[146] O. Căpăţînă, op. cit., p. 286.

[147] A se vedea şi G. Boroi, Dreptul concurenţei. Note de curs, Bucureşti, 1996, p. 29; O. Căpăţînă, op. cit., p. 288.

[148] St. D. Cărpenaru, op. cit., 133.

[149] În doctrina noastră juridică este criticată calificarea acesteia drept faptă de concurenţă neloială, ea fiind de fapt o prohibiţie de concurenţă ( O. Căpăţînă, op. cit., p. 289).

[150] Idem.

[151] O. Căpăţînă, op. cit., p. 289-290.

[152] T. Prescure, Dreptul concurentei comerciale, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 48-49.

[153] Republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, modificată prin Legea nr. 441/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 955 din 28 noiembrie 2006.

[154] Societatea în nume colectiv este o societate constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi în care asociaţii răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile societăţii. St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 277.

[155] În ceea ce priveşte criteriile pentru stabilirea similitudinii obiectului de activitate şi opiniile dezvoltate în doctrină, a se vedea O. Căpăţînă, op. cit, p. 296; T. Prescure, op. cit., p. 51.

[156] T. Prescure, op. cit., p. 51-52.

[157] Societatea pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea a două[157] sau mai multor persoane, care contribuie la formare capitalului social prin anumite cote de participare reprezentate prin titluri, numite acţiuni, pentru desfăşurarea unui activităţi comerciale, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor lor. Pentru mai multe detalii a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 298 şi urm.

[158] A se vedea capitolul IV „Societăţile pe acţiuni”, secţiunea a 3-a „Despre administraţia societăţii”, subsecţiunea I „Sistemul unitar” ( art. 137 – 152) şi subsecţiunea a II-a „Sistemul dualist” (art. 153 – 153¹¹) din Legea nr. 31/1990.

[159] Orice altă persoana, indiferent de denumirea tehnică a postului ocupat în cadrul societăţii, este exclusă de la aplicarea normelor prezentei legi cu privire la directorii societăţii pe acţiuni.

[160] Prin actul constitutiv se poate stipula ca societatea pe acţiuni să fie administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere.

[161] În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare, directoratul este format din cel puţin 3 membri.

[162] Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către consiliul de supraveghere. Actul constitutiv poate prevedea că ei pot fi revocaţi şi de către adunarea generala ordinară a acţionarilor. Dacă revocarea lor survine fără justă cauză, membrii directoratului sunt îndreptăţiţi la plata unor daune-interese.

[163] Cele două sancţiuni nu sunt condiţionate una de cealaltă.

[164] Societatea cu răspundere limitată este acea societate constituită, pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aporturilor lor. Pentru mai multe detalii a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 342 şi urm.

[165] Pentru mai multe detalii a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 292 şi urm.

[166] Societatea în comandită pe acţiuni este acea societate constituită prin asocierea a două sau mai multe persoane, care participă la formarea capitalului social prin anumite contribuţii reprezentate prin acţiuni, în vederea desfăşurării unei activităţi comerciale, pentru realizarea unor beneficii şi împărţirea lor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale nelimitat şi solidar, în cazul asociaţilor comanditaţi, şi numai în limita aporturilor lor, în cazul asociaţilor comanditari. Pentru mai multe detalii a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 338 şi urm.

[167] J. Azéma, op, cit., p. 61-82; G. Boroi, op. cit., p. 42-65; O Căpăţînă, op. cit., p. 314-315.

[168] O Căpăţînă, op. cit., p. 315. A se vedea Supra secţiunea a 4-a din prezentul capitol.

[169] Idem.

[170] Clauza de exclusivitate deschisă presupune obligaţia concedentului de a nu comercializa el însuşi marfa în cauză pe piaţa concesionată.

[171] Clauza de exclusivitate închisă presupune obligaţia concedentului de a nu comercializa el însuşi marfa pe piaţa concesionată şi de a cere clienţilor săi ca nici aceştia să nu comercializeze marfa pe piaţa concesionată.

[172] Clauza de exclusivitate absolută presupune în plus din partea concedentului ca acesta să ceară clienţilor săi ca şi ei să-şi oblige clienţii să nu recomercializeze marfa în cauza pe piaţa concesionată.

[173] Curtea de arbitraj Bucureşti, dosarul nr. 69/1997, citată de O. Căpăţînă, op. cit., p. 317.

[174] J. Azema, op. cit., p. 69-75; Y. Guyon, op. cit., p. 852-855; O. Căpăţînă, op. cit., p. 321.

[175] Lyon-Caen, adnotare privind decizia Curţii de Casaţie franceze, secţia socială, din 8 mai 1967, în Dalloz, 1967. p. 690-692.

[176] O. Căpăţînă, op. cit., p. 321-322.