Monday, 22 March 2021 / Published in Concurenţa în dreptul intern şi european

Concurenţa în dreptul intern şi european – av. dr. Giorgiu Coman

Capitolul I: Concurenţa – mijlocul prin care se asigură echilibrul şi progresul economic pe piaţă

Secţiunea a 3-a: Felurile concurenţei

Concurenţa poate fi privită atât ca un scop în sine (concurenţa – condiţie), condiţia tuturor progreselor economice şi de cărei existenţă depinde însăşi existenţa libertăţii economice pe piaţă, cât şi ca mijlocul necesar de asigurare a echilibrului şi progresului economic (concurenţa – mijloc). Cele două abordări corespund în mod tradiţional concepţiilor americane, respectiv europene asupra concurenţei[1], diferenţele fiind evidenţiate de soluţiile diferite reţinute de Statele Unite şi Europa cu privire, spre exemplu, la proiectul de concentrare General Electrics/Honeywell şi poziţia dominantă a companiei Microsoft[2].

Autorii concepţiei concurenţa – condiţie au elaborat un model teoretic al concurenţei pure şi perfecte (3.1.a), care o situează la antipod faţă de monopol[3] şi monopson[4].

Întrucât acest prototip este unul ideal, greu de realizat, viaţa economică s-a confruntat cu diferite forme de concurenţă imperfectă, fapt care a condus, sub influenţa fenomenelor politice şi social-economice, la cristalizarea conceptului de concurenţă practicabilă sau eficientă (workable competition)[5] (3.1.b). Decalajul s-a datorat unor factori perturbatori (3.3), în principal fenomenului natural al concentrării întreprinderilor, care a contribuit la dispariţia treptată a atomicităţii pieţei, necesitând, totodată, intervenţia statului în economie, atât în relaţiile interne, cât şi cele de import şi de export, deoarece condiţiile de exercitare a concurenţei s-au schimbat.

Dintr-o altă perspectivă, în ambianţa economiei de piaţă, rivalitatea dintre întreprinderi poate să îmbrace diferite forme şi să atingă grade foarte diferite de intensitate. Astfel, putem vorbi de concurenţa licită (stimulativă, normală) şi concurenţa patologică, însă tabloul este definitivat de zona concurenţei interzise, anumite raporturi fiind sustrase competiţiei fie prin lege, fie prin convenţia părţilor (3.2).

Odată demolat mitul concurenţei pure şi perfecte, efervescenţa ştiinţifică a studiilor de economie industrială a generat, în strânsă conexitate cu fenomenele politice şi economico-sociale care s-au succedat. Astfel, în plan doctrinar putem vorbi de patru şcoli de gândire americană şi două europene, corespunzătoare unor etape istorice diferite, cu precizarea că între acestea nu există limite rigide de demarcaţie[6] (3.4).

Subsecţiunea 3.1. Concurenţa pură şi perfectă şi concurenţa eficientă

a) Concurenţa pură şi perfectă este prototipul confruntării pe piaţă dintre operatorii economici. Ea se caracterizează[7] prin:

atomicitatea pieţei – presupune existenţa unui număr suficient de mare de vânzători şi de cumpărători, persoane fizice sau persoane juridice, care acţionează în mod independent, în condiţiile în care niciunul dintre aceştia nu cumulează o fracţiune notabilă a ofertei şi cererii pentru a putea influenţa, într-o măsură importantă, prin operaţiunile pe care le încheie, nivelul preţului la un anumit produs;
omogenitatea – decurge din relativa similitudine calitativă a produselor (mărfuri, servicii, lucrări), pe care operatorii economici le comercializează pe piaţa respectivă;
transparenţa – implică accesul direct, imediat şi complet al consumatorului la orice date semnificative, ce privesc caracteristicile fiecărui produs şi preţurile corespunzătoare;
pluritatea de opţiuni – derivă din coroborarea cerinţelor mai sus-menţionate, consumatorii beneficiind de posibilităţi de alegere nelimitate;
mobilitatea factorilor de producţie – constă în posibilitatea operatorilor economici şi a capitalului pe care îl deţin de a se conforma cu promptitudine, din proprie iniţiativă, evoluţiei conjuncturale a pieţei, adică capacitatea de a se putea adapta cerinţelor pieţii în situaţia în care o anumită ramură economică devine nerentabilă;
neintervenţia statului – echivalează cu libertatea concurenţei; rolul statului nu poate consta decât în asigurarea condiţiilor optime pentru acţiunea spontană a competiţiei economice.

Într-o altă opinie[8], concurenţa pură şi perfectă este concepută pe baza existenţei concomitente a cinci ipoteze, dintre care primele trei exprimă puritatea concurenţei, iar ultimele două perfecţiunea acesteia: atomicitatea cererii şi ofertei; omogenitatea produsului; intrarea/ieşirea liberă într-un/dintr-un domeniu de activitate sau pe/de pe o piaţă[9]; transparenţa perfectă a pieţei; mobilitatea perfectă a factorilor de producţie. „Toate aceste trăsături nu pot fi întrunite însă decât la modul ideal, într-o perspectivă atemporală şi aspaţială şi înlăturând complet orice mişcare internă a parametrilor consideraţi. Suntem aşadar, în prezenţa unui model static, imposibil de realizat în concretul realităţilor economice, aflate sub semnul acţiunilor şi interacţiunilor în permanentă modificare, al schimbării perpetue a raporturilor de forţe”.

b) Concurenţa eficientă (practicabilă, suficientă, workable competition) se caracterizează prin trei factori distinctivi[10]

piaţa să fie deschisă, adică operatorii economici să se bucure de acces liber pe piaţă, fără a fi obstrucţionaţi artificial. Concurenţa eficientă tolerează oligopolul şi oligopsonul, dar nu se conciliază cu monopolul şi monopsonul.
operatorii economici să beneficieze de libertate de acţiune pe piaţă. Condiţia se consideră îndeplinită dacă fiecare dintre întreprinderile aflate în competiţie îşi poate stabili în mod autonom propria politică în relaţiile cu ceilalţi concurenţi şi cu consumatorii.
utilizatorii şi consumatorii să beneficieze de un grad satisfăcător de libertate în alegerea furnizorului şi a mărfii dorite.

Noţiunea de concurenţă eficientă (practicabilă) are o natură empirică, flexibilă, adaptabilă la situaţia concretă de pe fiecare piaţă. Flexibilitatea acesteia a condus la elaborarea de diferite criterii care să poată atesta existenţa concurenţei eficiente pe o piaţă dată, delimitând-o de monopol şi de monopson[11]. Se au în vedere criterii de structură (dimensiunea pieţei şi gradul de desfacere a acesteia, numărul şi nivelul de concentrare a întreprinderilor în raport cu dezvoltarea tehnologică, ritmurile medii ale producţiei, pe categorii de mărfuri), comportamentul agenţilor economici în raporturile lor reciproce, în cadrul pieţei respective (gradul de onestitate, de bună-credinţă sau agresivitate a politicii pe care fiecare dintre ei o urmează), precum şi rezultatele obţinute de competitori. Astfel, se poate determina intensitatea competiţiei, ca indiciu revelator al concurenţei eficiente, prin coroborarea criteriilor amintite. Totuşi, se observă că „în stadiul actual, conceptul de workable competition constituie mai degrabă o metodă, un mod de a aborda problemele concurenţei, decât o teorie”[12].

Aşa cum am văzut, concurenţa încetează să mai fie eficientă, de îndată ce fie consumatorii, fie furnizorii pierd facultatea de alegere a partenerului de afaceri, piaţa transformându-se în monopol (un unic vânzător pe o anumită piaţă) sau monopson (un unic cumpărător pe o anumită piaţă).

Subsecţiunea 3.2. Concurenţa licită, concurenţa patologică (ilicită) şi concurenţa interzisă

Concurenţa licită este considerată acel tip de concurenţă în care, în domeniile pe care legea le lasă deschise competiţiei operatorilor economici, aceştia se bucură de facultatea deplină de a se confrunta pe piaţă, dar cu bună-credinţă, respectând regulile de deontologie profesională[13].

Concurenţa are vocaţie de a contribui la modelarea şi fluctuarea preţurilor, în cadrul raportului ce se stabileşte prin cerere şi ofertă pe piaţa liberă – „Concurenţa este aceea care impune un preţ just mărfurilor şi care stabileşte raporturi corecte între ele”[14]. Însă, funcţionalitatea acesteia nu se reduce numai la atât, obiectul său fiind mult mai vast: influenţează calitatea mărfurilor, modul de prezentare a acestora, difuzarea reclamei, organizarea reţelelor de distribuţie etc.

În dorinţa de a-şi de a maximiza profitul, întreprinderile depăşesc limitele impuse de regulile concurenţei, fapt pentru care nu mai putem vorbi de o concurenţa normală, ci una patologică. Concurenţa patologică poate să îmbrace două forme:

acapararea agresivă de către cei puternici a unor segmente de piaţă prin intermediul practicilor anticoncurenţiale sau monopolistice;
exercitarea abuzivă a concurenţei, cu scopul de a exclude de pe piaţă întreprinderile concurente sau de a le capta clientela, prin intermediul actelor de concurenţă neloială.

Concurenţa interzisă se manifestă în anumite domenii de activitate care sunt sustrase competiţiei fie prin lege, fie prin convenţia părţilor. Fiind derogări de la principiul libertăţii competiţiei comerciale, interdicţiile prevăzute de lege sunt de strică interpretare.

Existenţa unor asemenea domenii sustrase competiţiei comerciale face necesară disocierea dintre noţiunea de concurenţă interzisă şi cea de concurenţă permisă, dar excesivă sau anormală[15]. Concurenţa interzisă evidenţiază o zonă în cadrul căreia se exclude exercitarea rivalităţii economice, chiar dacă este onestă, fiind sancţionat orice act de concurenţă. Dimpotrivă, în domeniile deschise concurenţei, actele de competiţie sunt prin ipoteză libere, ele îndeplinind funcţii stimulative, benefice pentru consumatori. Totuşi, acestea vor fi sancţionate atunci când depăşesc condiţiile de onestitate. În concluzie, „în cazul concurenţei interzise ne aflăm în faţa unui act săvârşit fără drept, pe când în cazul concurenţei neleale este vorba de exerciţiul excesiv al unui drept sau al unei libertăţi”[16], ca şi în ipoteza recurgerii la practici monopoliste (anticoncurenţiale)[17].

Subsecţiunea 3.3. Factori destabilizatori ai concurenţei perfecte

Concurenţa pură şi perfectă rămâne un ideal greu de atins. Imposibilitatea realizării acesteia se datorează influenţei unor factori perturbatori, dintre aceştia cei mai importanţi fiind fenomenului natural al concentrării întreprinderilor (a) şi intervenţia statului în economie (b).

a) Concentrarea întreprinderilor

Procesul de concentrare a întreprinderilor a debutat odată cu industrializarea, accentuându-se în perioada de criză economică. Cauzele concentrările sunt diverse:

de ordin tehnic – conduce la o raţionalizarea muncii, printr-o divizare şi specializare mai operativă a activităţilor; sporesc posibilităţile şi mijloacele pentru cercetare şi inovaţie;
de ordin organizatoric – se reduc cheltuielile administrative prin contopirea anumitor servicii (personal, contabilitate, transport, publicitate etc.);
de ordin comercial – permite strategii perfecţionate şi diversificate de aprovizionare şi desfacere, precum şi campanii de publicitate cu arii de difuzare şi durate mai mari;
de ordin financiar – sporesc posibilităţile de investiţii şi cresc posibilităţile de acces la finanţare externă;

În funcţie de rezultatul obţinut, putem vorbi de:

concentrarea pe orizontală – reunirea unor întreprinderi concurente cu profil similar, de regulă, pe aceeaşi piaţă. Se urmăreşte: realizarea economiilor de scară prin reducerea costurilor unitare de producţie; cucerirea unei poziţii pe piaţă; reducerea intensităţii concurenţei, eventual până la constituirea unui oligopol (număr restrâns de vânzători) sau a unui monopol (un singur vânzător); lărgirea gamei de produse; difuzarea informaţiei.
concentrarea pe verticală – presupune integrarea în acelaşi grup de activităţi dependente una de alta (reuniune de întreprinderi situate pe trepte diferite pe filiera de producţie sau de distribuţie de mărfuri, servicii sau lucrări: fabricanţi, angrosişti, intermediari şi detailişti). Se urmăreşte: securizarea surselor de aprovizionare; controlul distribuţiei produselor; reducerea costurilor în cazul în care stăpânirea etapelor suplimentare este mai puţin costisitoare decât dacă se apelează la subcontractanţi.
concentrarea conglomerat – presupune integrarea unor activităţi care iniţial nu aveau legătură unele cu altele. Se urmăreşte: protejarea faţă de influenţele conjuncturale; o mai mare eficacitate a tehnicilor de gestiune; schimbarea strategică a domeniului de activitate; rentabilitatea capitalurilor utilizate. Tehnicile juridice folosite pentru realizarea formelor de concentrare pot fi, de asemenea, diverse: cumpărarea de acţiuni/părţi sociale; subscrieri la majorarea capitalului social al societăţii cu care se urmăreşte asocierea; fuziune; înfiinţarea de filiale, în aceeaşi ţară sau în străinătate etc.

Efectele concentrărilor sunt, de regulă, defavorabile pentru exercitarea concurenţei, dar au şi alte efecte nocive (de exemplu: reduceri de personal). Întreprinderile oligopolice tind să practice o strategie de producţie şi a preţurilor care urmăreşte, în dezacord cu interesele consumatorilor, realizarea de profituri cât mai mari.

b) Intervenţia statului în economie

Intervenţia statelor în desfăşurarea comerţului internaţional se realizează prin politici comerciale care pot fi clasificate după mai multe criterii:

după domeniul de aplicare ele se pot manifesta în domeniul importului, urmărindu-se aprovizionarea economiei naţionale cu bunuri şi servicii de care aceasta are nevoie, cât şi în domeniul exportului, urmărindu-se valorificarea cât mai avantajoasă a mărfurilor naţionale pe piaţa mondială;
după numărul statelor participante, există înţelegeri bilaterale sau multilaterale în stabilirea diverselor măsuri de politică economică;
în funcţie de structurile economiilor naţionale şi de gradul de dependenţă al acestora faţă de piaţa externă, acestea pot fi grupate în: politici protecţioniste, urmărindu-se apărarea producătorilor interni de concurenţa externă, şi liberul schimb de mărfuri, fără discriminări ale importurilor în favoarea produselor naţionale, având drept consecinţă stimularea comerţului internaţional.

Pentru a contracara fenomenele negative cu grave repercusiuni sociale la care ne-am referit, statul se vede obligat să renunţe la poziţia neutră, justificată pe o piaţă cu concurenţă perfectă, trecând la o politică de intervenţionism, pentru a menţine condiţii compatibile cu exigenţele legitime ale masei consumatorilor. Aşadar, statul îşi exercită influenţa asupra pieţei în trei moduri diferite, îndeplinind diferite funcţii[18], astfel:

funcţia de reglementare („statul jandarm”). Reglementările urmăresc menţinerea echilibrului necesar în raporturile dintre operatorii economici pe de o parte, muncitorii şi consumatorii, pe de cealaltă parte. Astfel, ele tind să ocrotească drepturile muncitorilor, sustrăgând relaţiile de muncă de sub incidenţa concurenţei, precum şi drepturile consumatorilor, prin fixarea normelor calitative ale produselor, condiţiilor de igienă, valabilităţi maxime etc. De asemenea, statul determină accesul pe piaţă al operatorilor economici, mai ales prin edictarea statutelor profesionale şi stabilirea regimului juridic al societăţilor comerciale, iar nu în ultimul rând, adoptă norme specifice, care să cârmuiască exercitarea concurenţei comerciale.
funcţia de asistenţă („statul providenţă”). Statul foloseşte prelevări obligatorii din impozite şi taxe, asigurând populaţiei servicii gratuite, burse de studii, subvenţii pentru cercetare ştiinţifică etc. Astfel, sunt atenuate inegalităţile sociale provocate de concurenţa comercială, precum şi efectele nocive ale acesteia.
funcţia de gestiune („statul întreprinzător”). Constă în preluarea şi exercitarea anumitor activităţi economice pe care sectorul privat le poate deopotrivă îndeplini, în ideea de a moraliza şi disciplina viaţa economică, „apărând-o de excesele operatorilor economici privaţi”, sub formă de monopoluri sau de regii autonome, chiar dacă se conformează normelor comerciale şi principiilor pieţii.

Subsecţiunea 3.4. Curente de idei neoclasice

Şcoala structuralistă de la Harvard a considerat că puterea de piaţă este generatoare de instabilitate şi nocivă prin natura sa, mai ales în pieţe cu structuri concentrative, ea trebuind interzisă per se. Ulterior, ea a inclinat spre o politică de excluziune, unele restricţii fiind puse de către structuralişti pe lista neagră a interdicţiilor per se (preţuri impuse, protecţii teritoriale absolute, reţele selective prea rigide)[19].

Şcoala de la Chicago (şcoala ofertei) s-a născut ca o reacţie la tezele Şcolii de la Harvard. Ea a luat în considerare modelul pieţei reale, caracterizate de cele mai multe ori printr-un mic număr de vânzători aflaţi într-un viu proces de mobilizare a informaţiilor şi cunoştinţelor. Adepţii acestei şcoli au scos în evidenţă capacitatea de autoreglare a pieţei, concentrările, practicile de exclusivitate sau de selectivitate fiind considerate antidoturi generate de piaţă însăşi faţă de diverse riscuri anticoncurenţiale. Se are în vedere faptul că, indiferent cât de mic ar fi numărul lor, întreprinderile vor menţine preţurile în limite apropiate de nivelul concurenţial, datorită ameninţării pe care o reprezintă întotdeauna concurenţii potenţiali. Astfel, dacă preţurile practicate sunt în măsură să nu atragă noi intrări în piaţă, atunci ele sunt sustenabile[20].

Şcoala evoluţionistă a subliniat necesitatea modernizării legislaţiei datorită imposibilităţii politicii respective de rezolvare a problemelor generate de fenomenul globalizării. Soluţiile propuse au avut în vedere adoptarea unei politici industriale intervenţioniste, respectiv găsirea unor mijloace de omogenizare pe plan mondial a politicii antitrust americane.

Şcoala nihilistă se înscrie pe linia de gândire a Şcolii de la Chicago în ceea ce priveşte critica adusă intervenţionismului statului în procesul economic, inclusiv prin mijloace de politică a concurenţei. Susţinătorii acesteia propun renunţarea la toate instrumentele de ordonare concurenţială admise de şcolile precedente, elementele de referinţă ale acesteia fiind:

– concentrările economice nu sunt periculoase nici prin natura lor, nici contextual, ci, fiind consecinţa eficienţei superioare a unei întreprinderi, determină sporirea acestei eficienţe;

– dominaţia pieţei nu este sursă de profituri supraconcurenţiale, ci este expresia unei aptitudini superioare de anticipare şi gestiune;

– protecţia concurenţei nu este benefică, indiferent de condiţii. O politică de concurenţă care implică intervenţia statului distruge mecanismele interne ale pieţei prin care se asigură disciplina rivalităţii între competitori.

Şcoala germană de analiză economică autoare a liberalismului ordonat (ordoliberalism) evidenţiază caracterul imperfect prin natură al concurenţei precum şi a prezenţei active pe piaţă a grupurilor de interese. Modelul propus este cel al unui liberalism temperat, în care să funcţioneze o intervenţie etatică de intensitate minimală pentru controlul monopolurilor, realizarea politicii sociale etc. Se are în vedere instaurarea unei organizări care să facă posibile în acelaşi timp eficacitatea economică şi un just compromis social, în condiţiile rivalităţii de piaţă şi într-un mediu monetar stabil asigurat de stat. Inima acestui dispozitiv o constituie politica de concurenţă[21].

Şcoala de la Bruxelles a reuşit să îmbine experienţa americană cu tradiţiile europene, în special elemente ale riguroasei şcoli germane, realizând un edificiu juridic original şi adecvat, punând bazele teoriei economice şi politicii de concurenţa a căror expresie esenţială o constituie Tratatul de la Roma.

În raport cu curentele de gândire nord-americane, Şcoala de la Bruxelles a continuat şi completat viziunea structuraliştilor, adăugându-i perspectiva economică şi socială, şi s-a distanţat de teoria ofertei caracteristică Şcolii de la Chicago. În viziunea sa, concurenţa este un mecanism de direcţionare şi control anonim care nu numai că-i forţează pe concurenţi să dobândească avantaje de eficacitate, dar şi să realizeze transferul acestora către consumatori. Prin aceasta, libertatea de a concura este garantată atât pentru competitori, cât şi pentru consumatori[22].

av. dr. Giorgiu Coman

—————————————————————————————————————————————————————–

[1]P. Bonnassies, Les fondaments du droit communautaire de la concurrence: la theorie de la concurrence-moyen, Etudes dediees a Alex Weill, Dalloz – Litec, 1983, p. 51.

[2] Comm. CE, 21 martie 2004, af. COMP/C-3/37, 792, www.ec.europa.eu.

[3] Unicitatea vânzătorului într-un anumit domeniu.

[4] Unicitatea cumpărătorului într-un anumit domeniu.

[5] Creatorul acestui concept – J.B. Clark – îşi întemeiază teoria pe concurenţa reală : rivalitatea în vânzarea de produse, prin care fiecare agent economic urmăreşte să realizeze un profit maxim, în condiţiile pe care preţurile pe care le poate pretinde un vânzător sunt efectiv limitate prin libertatea de alegere a cumpărătorului, care îşi poate procura ceea ce el consideră a fi acelaşi produs de la vânzătorul rival. E. Mihai, Dreptul concurenţei, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 20.

[6] Idem.

[7] O. Căpăţînă, op. cit, p. 334-335.

[8] E. Mihai, op. cit., p. 18-19.

[9] Presupune absenţa totală a oricăror bariere care să blocheze accesul într-o activitate comercială sau abandonarea acesteia.

[10] B. Goldman, A. Lyon-Caen, op. cit., p. 527-530, citat de O. Căpăţînă, op. cit., p. 343.

[11] M. Fontaine, op. cit., 57-63.

[12] Ibidem, p. 58.

[13] O. Căpăţînă, op. cit, p. 274.

[14] Montesquieu, Des l`esprit des lois ; cartea XX ; capitolul 9, citat de O. Căpăţînă, op. cit., p. 275.

[15] Y. Guyon, Droit des affaires, ed. 6, Paris, 1990, p. 835; O. Căpăţînă, op. cit, p. 276.

[16] Y. Eminescu, Tratat de proprietate industrială, vol. 3, Bucureşti, 1984, p. 19.

[17] O. Căpăţînă, op. cit, p. 276

[18] O. Căpăţînă, op. cit, p. 341-342.

[19] Şcoala de la Harvard şi-a păstrat influenţa în SUA până la sfârşitul anilor 1970.

[20] Teoria Şcolii de la Chicago a condus, atât în SUA, cât şi în Europa, la o dereglementare şi atenuare a angajamentului statului în coordonarea concurenţei.

[21] Concepţia ordoliberală şi-a exercitat influenţa în special asupra politicii antitrust din Comunitatea Europeană.

[22] E. Mihai, op. cit., p. 27.